?酌定量刑情節(jié)的適用 || 福州刑事辯護(hù)律師推薦

來源：人民法院報(bào)；作者：鐘彥君 李占州

量刑情節(jié)如何在司法實(shí)踐中發(fā)揮作用，是一個重大的現(xiàn)實(shí)問題。因?yàn)樵谌藗儽г顾痉ú还痉ú门惺Ш獾谋憩F(xiàn)中，就是對同案不同判，同案不同罰現(xiàn)象的直觀反映，而這種現(xiàn)象背后的部分深層次原因就是量刑情節(jié)影響量刑的無序化狀態(tài)。因此，各國司法部門都將如何使用量刑情節(jié)的問題作為限制法官自由裁量權(quán)的首要手段，研究規(guī)范量刑的方法和可操作性技術(shù)，逐漸形成了各具特色的以量刑基準(zhǔn)為中心的量刑指南。如前所述，筆者所主張的以量刑基準(zhǔn)為基礎(chǔ)并兼顧報(bào)應(yīng)刑和預(yù)防刑統(tǒng)一的量刑方法，應(yīng)涵蓋三個適用步驟：第一步，根據(jù)具體犯罪構(gòu)成事實(shí)選擇對應(yīng)的法定刑，并確定相應(yīng)法定刑幅度內(nèi)的量刑基準(zhǔn)；第二步，適用反映社會危害性的量刑情節(jié)以確定報(bào)應(yīng)刑；第三步，適用反映人身危險(xiǎn)性的量刑情節(jié)在報(bào)應(yīng)刑幅度內(nèi)對刑罰進(jìn)行調(diào)節(jié)，進(jìn)而確定宣告刑。

我國刑法分則中大部分罪名存在多個法定刑幅度，在基本犯罪構(gòu)成事實(shí)確定構(gòu)罪后須根據(jù)是否具有加重、減輕犯罪構(gòu)成中情節(jié)、結(jié)果的加重、減輕情形選擇相應(yīng)的法定刑幅度，再根據(jù)具體犯罪構(gòu)成事實(shí)在相應(yīng)法定刑幅度內(nèi)確定量刑基準(zhǔn)。量刑基準(zhǔn)是已定罪并確定法定刑幅度范圍內(nèi)，在不受任何量刑情節(jié)影響下僅根據(jù)具體犯罪構(gòu)成事實(shí)確定量刑參照標(biāo)準(zhǔn)的刑罰量，個案中具體犯罪構(gòu)成事實(shí)所反映的危害有所區(qū)別，有一定酌定量刑情節(jié)適用的空間。犯罪構(gòu)成事實(shí)中的核心是行為，行為的時間、地點(diǎn)、環(huán)境、方法、樣態(tài)直接影響行為所反映的違法程度，且行為作為一個社會評價(jià)概念，必須要在一定時空條件下對其樣態(tài)進(jìn)行綜合評價(jià)，不能孤立地看待行為人的身體動靜。一般來說，考察行為須進(jìn)行時間、地點(diǎn)、環(huán)境、方法、樣態(tài)等因素的綜合評價(jià)，但上述因素也有可能作為法定構(gòu)成要件要素而存在，自然不屬行為評價(jià)的酌定量刑情節(jié)，但在有些選擇罪名的情況下，犯罪人同時實(shí)施符合構(gòu)成要件的多種行為時，相對僅實(shí)施單一行為的犯罪人的危害較大，可在量刑基準(zhǔn)幅度內(nèi)有所區(qū)別，這則屬于酌情考慮的內(nèi)容，因不具有獨(dú)立反映行為社會危害性的事實(shí)載體故并不作為情節(jié)予以評價(jià)。

對于行為犯而言，犯罪構(gòu)成事實(shí)評價(jià)自然聚焦于行為，但我國刑法中還規(guī)定了大量的結(jié)果犯、危險(xiǎn)犯，尤其是結(jié)果通常還作為法定刑升檔、降檔的必須要件，故犯罪構(gòu)成事實(shí)中結(jié)果（危險(xiǎn)）的裁量至關(guān)重要。通說認(rèn)為，危害結(jié)果（包括危險(xiǎn)）是行為對刑法所保護(hù)的社會關(guān)系所造成的現(xiàn)實(shí)侵害或現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)。現(xiàn)實(shí)侵害通常現(xiàn)于表面，行為與現(xiàn)實(shí)侵害間關(guān)聯(lián)也易于發(fā)覺，體現(xiàn)了犯罪行為對社會良好秩序的逆轉(zhuǎn)，若負(fù)面影響越大、修復(fù)難度越大、秩序恢復(fù)可能性越小，則現(xiàn)實(shí)侵害越大，在確定量刑基準(zhǔn)時都須予以考慮。當(dāng)然這討論的是結(jié)果犯的情形，若危害結(jié)果并非法定構(gòu)成要件，危害結(jié)果自然不在以犯罪構(gòu)成事實(shí)為中心的量刑基準(zhǔn)中評價(jià)。現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)雖較為潛在，刑法理論中對危險(xiǎn)犯與行為犯的界限也存在一定爭論，但現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)與行為間存在因果關(guān)系，相對危害結(jié)果程度較弱，故可結(jié)合行為的具體實(shí)施情況并對應(yīng)可能出現(xiàn)的現(xiàn)實(shí)后果予以比對，基于危險(xiǎn)可能發(fā)生的大小、可能轉(zhuǎn)化的結(jié)果的嚴(yán)重程度予以研判，進(jìn)而在量刑基準(zhǔn)中予以反映。

行為作用于一定社會關(guān)系一般都有直接作用對象予以體現(xiàn)，行為對象在部分犯罪中作為法定構(gòu)成要件存在，不同行為對象的個體差異或多或少會影響到行為的危害性程度，進(jìn)而影響量刑基準(zhǔn)，比如強(qiáng)奸罪中普通婦女與幼女、心智健全的婦女與心智有所欠缺的婦女等的區(qū)別，行為人既然選定不同對象實(shí)施犯罪，體現(xiàn)了內(nèi)心選擇客觀化危害的不同，且同一行為對不同對象所造成的影響也有所不同，故不同行為對象對行為的社會危害性也有所影響。

犯罪主體是犯罪構(gòu)成要件之一，具體犯罪構(gòu)成要件事實(shí)中主體年齡、對行為性質(zhì)的認(rèn)識能力和對自我行為的控制能力都影響行為的社會危害性大小，還有部分犯罪須以特殊身份作為構(gòu)成要件才成立犯罪的，主體身份也須納入具體構(gòu)成要件事實(shí)評價(jià)范疇。

行為人的罪過是行為社會危害性的內(nèi)在體現(xiàn)，反映了行為人對抗社會秩序的主觀傾向，在構(gòu)成要件中以故意或過失體現(xiàn)，故意較過失而言對行為及可能造成的結(jié)果有更加明確的認(rèn)識，過失一般缺乏足夠認(rèn)知，故意在相對明確的認(rèn)知下實(shí)施的行為犯意更為堅(jiān)決，破壞刑法所保護(hù)的社會關(guān)系的行為更為決斷，在具體構(gòu)成要件事實(shí)中基于行為人對客觀情況實(shí)施行為可能造成危害判斷的不同，主觀罪過存在一定區(qū)別，雖說部分認(rèn)知差異系個人能力所致，但客觀存在的主觀方面的差別通過客觀行為予以體現(xiàn)出來，體現(xiàn)了行為人主觀惡性的差別，進(jìn)而影響量刑基準(zhǔn)。

在確定量刑基準(zhǔn)后要適用影響責(zé)任刑的量刑情節(jié)予以確定責(zé)任刑，用責(zé)任主義理解，刑事歸責(zé)的本體內(nèi)容是確定行為人是否應(yīng)受譴責(zé)，而是否應(yīng)受譴責(zé)來源于主體對行為的選擇性，酌定量刑情節(jié)中的相當(dāng)大部分可以理解為應(yīng)當(dāng)受到譴責(zé)的主體選擇性的具體化，是主體選擇的內(nèi)容和方式。由此看來，影響報(bào)應(yīng)（責(zé)任）刑的酌定量刑情節(jié)一般圍繞主體選擇具體化而展開，多存在于罪中過程，如主體選擇中犯罪動機(jī)、犯罪目的、身份情況（非構(gòu)成要件事實(shí)情況下）、前科情況等，又如主體選擇客觀表現(xiàn)中犯罪對象、犯罪后果、犯罪時間、犯罪地點(diǎn)、犯罪手段（均非構(gòu)成要件事實(shí)情況下）等。這里需要提出討論的是前科情況究竟是體現(xiàn)行為社會危害性還是行為人的人身危險(xiǎn)性。初犯實(shí)施犯罪時，其并非是法律所針對的特定人而只是法律所作出禁止的大量對象之一，但當(dāng)他首次定罪則會明顯而切身要求他對行為受到譴責(zé)予以注意，在這次定罪后的一次重復(fù)犯罪可被視為更應(yīng)受譴責(zé)性，因?yàn)樗谕ㄟ^以前的懲罰而因其行為受到強(qiáng)有力的非難后，堅(jiān)持了該行為。行為人曾經(jīng)因犯罪行為受到過刑法的懲罰、矯正，對刑罰的報(bào)應(yīng)后果有過直觀體會，可以說對行為可能招致的后果有著更為清楚的認(rèn)知，在該情況下再犯罪足見犯意之堅(jiān)決，主觀惡性較大，進(jìn)而影響行為社會危害性較大，另一方面來說對于存在前科的犯罪人再犯罪，是之前施加于其的刑罰教育改造功能的失效，預(yù)防其再次犯罪的成本、難度愈大，故也影響到行為人人身危險(xiǎn)性的增加。這也是前面論述中提到的因犯罪事實(shí)的復(fù)雜性，有的量刑情節(jié)兼具反映行為社會危害性和行為人人身危險(xiǎn)性，從而能夠同時影響報(bào)應(yīng)刑和預(yù)防刑，需要在兩部分中都適當(dāng)加以考慮。在主觀選擇具體化的過程中，因外界因素介入或主觀選擇發(fā)生變化，可能發(fā)生犯罪形態(tài)的中止、未遂，也有可能加入其他犯罪人共同作用行為及結(jié)果，都影響了個體行為的危害大小，刑法條文專就犯罪未完成形態(tài)、共同犯罪形態(tài)設(shè)置了法定刑，但具體事實(shí)中不同行為的違法性及不同行為人的有責(zé)性都有所區(qū)別，在法定量刑情節(jié)中還存在一定的酌定考慮情節(jié)，尤其是共同犯罪中存在多個犯罪參與人的情況下，可能存在多個主犯或多個從犯，不同主體間參與犯罪的積極性、對共同犯罪的影響都有所區(qū)別，正是這個區(qū)別劃分了不同主體行為的社會危害性，理應(yīng)在報(bào)應(yīng)刑上有所不同。雖說影響報(bào)應(yīng)刑的因素主要源自犯罪過程中，但主體選擇的具體化也受到罪前因素的影響，主體選擇存在一定演變過程，尤其是受到外因所刺激，形成或加劇犯罪動機(jī)的情況下，影響了行為人的主體選擇，有可能會影響對行為人的苛責(zé)程度，也就是說行為人的主觀危害能得到一定程度的沖抵，從這個角度來說，犯罪起因通過作用于犯罪動機(jī)而成為影響報(bào)應(yīng)刑的酌定量刑情節(jié)而存在。

確定報(bào)應(yīng)刑后，要適用反映人身危險(xiǎn)性的量刑情節(jié)在報(bào)應(yīng)刑幅度內(nèi)對刑罰進(jìn)行調(diào)節(jié)，進(jìn)而確定宣告刑。體現(xiàn)人身危險(xiǎn)性的量刑情節(jié)即影響預(yù)防刑的量刑情節(jié)，包括行為人主體情況、罪前表現(xiàn)、是否初涉犯罪、罪后表現(xiàn)等。

（作者單位：武漢大學(xué)法學(xué)院?最高人民檢察院）