【爭議】《錦繡未央》：一場關于侵犯著作權的大討論
近年來，影視很熱，熱的時候容易出現各種狀況，曾經聽說過好多次某電影或者某電視劇涉嫌抄襲他人的作品，不過，某部電視劇的原著涉嫌抄襲他人200多部作品倒是第一次聽聞。最近，由唐嫣、羅晉主演的電視劇《錦繡未央》開始熱播，有關這部電視劇的原著小說涉嫌抄襲他人209部作品的新聞也被不斷爆出。那么，電視劇與原著小說之間是個什么關系？原著小說侵權是否意味著電視劇侵權呢？侵權與借鑒之間有什么區別？影視行業應該吸取哪些教訓呢？本文將就這些問題簡要談談。
首先，電視劇和原著小說是兩個作品，不是一個作品。
有人對此不甚理解，會認為電視劇與原著小說是一個作品，電視劇是原著小說的延伸。其實不是的，根據法律的規定，電視劇與原著小說一個是文字作品、一個是影視作品，作品的形式也一樣，是兩個作品。
要說明電視劇和原著小說是兩個作品的原因是：如果電視劇與原著小說是一個作品，那么原著小說侵權，則電視劇一定侵權；如果電視劇與原著小說是兩個作品，則原著小說侵權，不代表電視劇侵權，而是需要再次進行侵權比對才能確定是否侵權。
其次，電視劇是原著小說的演繹作品。
演繹作品，即在原有作品的基礎之上創作出的新作品。演繹作品與原作品是兩個作品，但是演繹作品一定用了新作品的部分表達。
所以，如果想利用小說開發出影視劇，應該得到原著小說的改編權和攝制權。從小說到電視劇也不是一蹴而就的，往往是先從小說到劇本，再從劇本到電視劇。
這個過程其實形成了兩個演繹作品：一個是電視劇，一個是劇本。電視劇是小說和劇本的演繹作品，而劇本是小說的演繹作品。每次演繹都加入了作者獨創性的部分，都與之前的作品不同。從小說到電視劇，很多部分已經面目全非。即使如此，電視劇也不會完全脫離原著小說，否則就不是演繹作品，而是憑空而來的新作品，也不用經過原著小說授權了。
《錦繡未央》原著小說涉嫌侵權之所以受到如此大的關注，就在于《錦繡未央》電視劇的熱播，雖然現在還沒有人指出電視劇《錦繡未央》侵權，不過質疑其原著小說侵權也往往帶著電視劇也逃脫不了干系的意味。這就要分析：電視劇究竟是否構成侵權？
前文已經說過，因為電視劇與原著小說不是一個作品，而是兩個作品。既然是兩個作品，就需要每個作品單獨分析，即使是存在演繹關系的作品，也不能輕易得出一個作品侵權則另外一個作品一定侵權的結論。
無論判斷電視劇侵權還是原著小說侵權一般都適用“實質相似+接觸”的原則。
首先，比對的時候是在被指涉嫌侵權的作品和被侵權的作品之間進行比對。如果原告是某部小說的作者，認為電視劇原著小說涉嫌侵犯自己作品的著作權，則在原告小說和電視劇原著小說之間進行比對；同樣，如果原告認為電視劇涉嫌侵犯自己作品的著作權，則在原告小說和電視劇之間進行比對，這時原告小說與原著小說之間的比對可以作為旁證，但是不能作為定案的直接證據。
其次，實質相似，指的是兩個比對的作品在作品的獨創性表達上是相似的。這些相似可能是字面上的相似甚至相同，比如這次就有網友指出《錦繡未央》原著小說有很多部分與其他的作品文字都是相同的，屬于“復制+粘貼”。不過，現在這種赤裸裸的文字上的“復制+粘貼”已經很少見了，大部分屬于“高級侵權”，即抄襲他人作品的故事脈絡、人物關系、結構、故事發展順序等等。另外，“復制+粘貼”式的侵權之存在于相同形式的作品之間，對于不同形式的作品之前，很難出現這種侵權方式，比如在文字作品與影視作品之間存在侵權的情況下，因為形式不同，一般不會出現這種形式的侵權，而是基本上屬于高級侵權，判斷難度很大。
需要說明的是，在兩個作品進行比對的時候，一定要拿原告作品的獨創性部分跟被告作品進行比對。所謂的獨創性，關鍵詞有兩個：一個是“獨”，即自己做的，不是抄的；另外一個是“創”，即有一定的美感或者藝術性。一個作品，有一些部分是有獨創性的，也有一部分是沒有獨創性的。沒有獨創性的部分法律不保護，所以進行比對的時候，只能用有獨創性的部分與被告的作品進行比對。
“接觸”，即被告可以接觸到原告的作品，是否實際具有接觸在所不論，只要有這種可能性即可。如果是已經發表的作品，則推斷存在接觸。如果是沒有發表的作品，需要原告舉證證明存在接觸。
所以，電視劇是原著小說的演繹作品，把原著小說改編成電視劇的過程中，有些原著小說的內容被電視劇采用了，也有一些沒有被采用。即使被采用的部分，也再一次進行了深加工。以《錦繡未央》電視劇為例，或許原著小說真的侵權，但是在判斷電視劇是否侵權的時候，必須拿出具體的作品進行比對，不能一概而論。如果電視劇中的某一部分與具體某部小說的某一部分構成了實質近似，再看這部小說的該部分是否屬于其獨創性表達，雙方是否存在接觸，都肯定了，則可以判斷已經構成了侵權。有一點不能肯定，則構不成侵權。
一部優秀的作品總是少不了借鑒前人的作品，比如王安石在《桂枝香.金陵懷古》中的詞“至今商女，時時猶唱后庭遺曲”就借鑒了杜牧的《泊秦淮》中的“商女不知亡國恨，隔江猶唱后庭花”一句，而金庸先生也曾說過曾經借鑒還珠樓主的作品。那么，什么時候屬于侵權，什么時候屬于借鑒呢？
首先，著作權法是現代社會的產物，是從西方傳過來的產物，是市場經濟的產物。
在我國古代社會，沒有著作權法，也沒有版權保護的意識。古人寫文章，講究典故，講究出處，而且沒有注明出處和作者的習慣，這跟當時的社會整體狀況有關系，也不阻礙文化的發展。但是，不能拿今天的著作權法去衡量古人的行為。
其次，著作權法上有一個判斷是否侵權的原則，叫做“思想、表達二分法”，即一個作品的思想是不受保護的，只保護表達。
如作為一部諜戰電視劇《潛伏》拍攝的很成功，但是它不能阻止別人再次拍攝以“諜戰”為主題的電視劇，因為這個主題是思想，不是表達；但是新的電視劇不能用《潛伏》中的特定、詳細故事情節、對白等，否則會構成侵權，因為這些屬于表達。再如在寫作手法上有“偷龍轉鳳”這個橋段，一個作家用了偷龍轉鳳的橋段寫了一個故事，如果不允許另外一個作家用這個橋段再創作，無疑會限制了創作，不利于文化的發展，而“偷龍轉鳳”這個橋段就是思想的范疇，不過具體如何“偷龍轉鳳”則可能會落入表達的范疇，受到著作權法的保護。當然，如果是赤裸裸的“復制+粘貼”，則更構成侵權了。
再次，侵權與借鑒跟思想、表達二分法有關系。
如果借鑒的是思想，則不構成侵權；反之，如果“借鑒”的是表達，則構成了侵權。比如，一個作家看完戲曲《梁山伯與祝英臺》之后，寫了一個現代版的“梁山伯與祝英臺”小說，在這部小說中他也寫了一個“兩個同學之間互相吸引，但是因為家中有世仇或者家境相差懸殊受到父母反對，一方自殺，另外一方被迫嫁給他人，新婚夜殉情”的故事，假如戲曲《梁山伯與祝英臺》著作權沒有到期，那么這個作家也沒有侵權，因為他用的戲曲《梁山伯與祝英臺》“思想”而非“表達”。但是如果這位作家用了戲曲《梁山伯與祝英臺》里面的人物關系、事情的發展脈絡、故事結構甚至臺詞，則會構成侵權，因為他已經用了這部戲的表達。
所以，我們可以借鑒他人作品的“思想”，但是不能“借鑒”別人作品的“表達”。
雖然前文已經說過，即使原著小說構成侵權，根據原著小說改編的電視劇也未必構成侵權。不過，電視劇也未必不構成侵權，并且當原著小說構成侵權的情況下，電視劇構成侵權的可能性還是非常大的。根據相關法律規定，一旦電視劇構成侵犯他人著作權的情況下，則會面臨停止侵權、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等法律責任。對于電視劇的版權方而言，賠償損失雖然數額可能很大，但賠償損失往往不是最嚴重的，最嚴重的是停止侵權。一旦法院判決停止侵權，則意味著這部電視劇從電視臺、網絡等觀眾可以觀看的途徑都消失了，這無疑是電視劇的版權方最不愿意看到的。除此之外，還有可能要求電視劇的版權方消除影響、賠禮道歉，除了金錢的損失，還有名譽的損失，這應該是影視行業從業人員都不愿意面對的。
根據媒體的報道，早在2013年《錦繡未央》的原著小說就被多人指出侵權，而且提出了證據，進行了比對，甚至原著小說的作者都作出了道歉。遺憾的是，原著小說作者一邊道歉，一邊又把小說拍攝電視劇的權利給了《錦繡未央》的版權方，并拍攝成了電視劇。有的人指責原著小說的作者道歉不誠實，其實更應反思的是購買原著小說電視劇拍攝權的電視劇版權方。把一部存在版權爭議的小說改編成電視劇，本身就存在極大的風險，甚至在未來的某個時刻可能會叫停，不知道這位版權方是否注意到這點？
其實，現在很多影視從業人員也意識到了這個問題，也會采取一些應對方法。通常的應對方法是：與原著小說作者簽訂合同的時候作出詳細的約定，比如約定小說不能存在侵犯他人版權的情況，如果存在這種情況全部責任由原著小說作者承擔。但是，僅作這種約定夠嗎？
本文認為是不夠的。如果因為原著小說的原因導致電視劇也存在侵權的，被侵權人有權起訴原著小說的著作權人，也有權起訴電視劇的著作權人，如果被侵權人只起訴了電視劇的著作權人（即版權方），則電視劇的著作權人拿出與原著作者的合同也不能作為自己不承擔責任的理由，而是先承擔了侵權責任，再去找原著小說的著作權人追償。如果侵權責任太大或者太嚴重，則可能出現無法追償或者即使追償實際意義也不大的情況。比如，被法院判決停止侵權，即停止播放電視劇，那所造成的損失是非常巨大的，小說作者的著作權人如何能夠承擔呢？顯然是無法承擔的。所以，僅合同約定是不夠的。
那還要做什么呢？必要的盡職調查。還以這個事件為例，很早就有人在網上舉報原著小說侵權，原著小說作者還做了道歉，如果電視劇版權方在與原著小說著作權人簽訂合同之前能夠進行必要的盡職調查，哪怕僅僅是網上搜索，也能發現這些信息，可以決定是否拍攝這部電視劇。當然，如果發現原著小說存在侵犯他人著作權的問題人仍然決定投資拍攝的，自己承擔相應法律后果就是了。
需要說明的是，有人認為對小說等作品是否侵犯他人著作權進行盡職調查是非常困難的，所以沒有必要做這個工作，本文不認可這種說法。在這個信息大爆炸的網絡時代，要充分相信群眾的力量，很多事情在互聯網上就能找到線索甚至證據，比如這個事件，或許并非那么困難。即使有的情況下盡職調查存在困難，但是做了總比不做好，否則豈不讓不困難的情況也在眼皮子底下溜走嗎？
綜上，本文對《錦繡未央》原著小說涉嫌侵權的情況所涉及到的法律問題進行簡單的分析，畢竟侵權不是一個光榮的事情，除了法律責任還有名譽損失，希望作家和影視從業人員以此為鑒，做好盡職調查工作，作出更好的作品，豐富我國的文化市場。
文 |?趙虎
來源 |?趙虎律師的法律博客
