改判要點(diǎn)：勞動(dòng)者未與用人單位簽訂勞動(dòng)合同，工作抽成也屬于不確定的狀態(tài)，可酌情參照居民其他服務(wù)業(yè)平均工資標(biāo)準(zhǔn)，確定勞動(dòng)者工資基數(shù)標(biāo)準(zhǔn)。

案情簡(jiǎn)介：2017年5月18日，謝全進(jìn)入小白公司，擔(dān)任招生業(yè)務(wù)員。2017年8月5日，謝全通過釘釘辦公軟件向小白公司遞交離職申請(qǐng)，并獲審批通過。2017年6月16日，小白公司向謝全發(fā)放了2017年5月工資812元，2017年7月15日，小白公司向謝全發(fā)放了2017年6月工資1782元。另查明，仲裁部門就本案勞動(dòng)爭(zhēng)議于2018年4月8日作出《不予受理通知書》，謝全對(duì)此不服，起訴至一審法院。

謝全向一審法院起訴請(qǐng)求：判令小白公司向謝全支付其在小白公司工作期間小白公司未與其簽訂勞動(dòng)合同，依法應(yīng)支付的雙倍工資共計(jì)14100元。

一審倉(cāng)山法院觀點(diǎn)：

謝全與小白公司之間雖未簽訂書面的勞動(dòng)合同，但是謝全自入職之日起接受小白公司的管理和調(diào)配，按照小白公司指示完成相應(yīng)的工作任務(wù)，且小白公司已向其支付了部分勞動(dòng)報(bào)酬，由此可看出自用工之日起謝全與小白公司已建立了勞動(dòng)關(guān)系。然而，小白公司并未與謝全簽訂勞動(dòng)合同，依照國(guó)家法律規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。用人單位向勞動(dòng)者每月支付兩倍工資的起算時(shí)間為用工之日起滿一個(gè)月的次日。因此，小白公司應(yīng)向謝全支付自2017年6月19日入職滿一個(gè)月的次日至2017年8月4日離職期間未簽訂書面勞動(dòng)合同的另一倍工資。

訴訟中，謝全主張將工作抽成一并納入作為計(jì)算雙倍工資的基數(shù)，一方面鑒于謝全并未提交充分證據(jù)證明其與用人單位之間關(guān)于工作抽成的具體約定及金額計(jì)算，另一方面工作抽成屬于不固定的收入，因此對(duì)于謝全的該項(xiàng)主張，一審法院不予支持。

鑒于謝全并未提交充分證據(jù)證明雙方關(guān)于月工資的具體約定，故一審法院酌定以2017年7月的發(fā)放工資1782元為計(jì)算基數(shù)，據(jù)此2017年6月19日至2017年8月4日期間的工資如下：2017年6月19日-2017年6月30日的工資：1782元/月÷月計(jì)薪天數(shù)21.75天*正常上班10天=819元；2017年7月的工資：1782元；2017年8月1日-2017年8月4日的工資：1782元/月÷月計(jì)薪天數(shù)21.75天*正常上班4天=328元。上述各項(xiàng)共計(jì)2929元。因此，小白公司作為用人單位，應(yīng)向謝全支付2017年6月19日至2017年8月4日期間未簽訂書面勞動(dòng)合同的另一倍工資共計(jì)2929元。

另查明，謝全提交的支付寶交易記錄及聊天記錄體現(xiàn)，2018年12月中旬，小白公司的法定代表人周翔確認(rèn)尚有工資未支付給謝全，并先行轉(zhuǎn)賬了3080元工資給謝全，謝全自認(rèn)收到該3080元款項(xiàng)。

二審福州中院觀點(diǎn)：

關(guān)于雙倍工資基數(shù)應(yīng)如何認(rèn)定的問題，因謝全提交的支付寶交易記錄及聊天記錄體現(xiàn)雙方尚未結(jié)清工資的事實(shí)，且周翔先行轉(zhuǎn)賬的數(shù)額明顯超過一審確認(rèn)的工資計(jì)算基數(shù)，故一審法院酌定的工資基數(shù)為月1782元明顯偏低。鑒于本案雙方未簽訂勞動(dòng)合同，工作抽成也屬于不確定的狀態(tài)，本院酌情參照2017年居民其他服務(wù)業(yè)平均工資標(biāo)準(zhǔn)，確定工資基數(shù)標(biāo)準(zhǔn)為4141元/月。據(jù)此2017年6月19日至2017年8月4日期間的謝全工資如下：2017年6月19日-2017年6月30日的工資：4141元/月÷月計(jì)薪天數(shù)21.75天*正常上班10天=1904元；2017年7月的工資：4141元；2017年8月1日-2017年8月4日的工資：4141元/月÷月計(jì)薪天數(shù)21.75天*正常上班4天=762元。上述各項(xiàng)共計(jì)6807元。根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第八十二條，小白公司作為用人單位，應(yīng)向謝全支付2017年6月19日至2017年8月4日期間未簽訂書面勞動(dòng)合同的雙倍工資共計(jì)13614元，扣除小白公司2017年7月15日向謝全發(fā)放的1782元工資及謝全二審期間自認(rèn)收到的3080元工資，應(yīng)向謝全支付8752元。

綜上，改判:小白公司向謝全支付2017年6月19日至2017年8月4日期間未簽訂勞動(dòng)合同的雙倍工資差額8752元。

福州律師蔡思斌評(píng)析：

本案勞動(dòng)者未與用人單位簽訂勞動(dòng)合同，自身無法提供充足證據(jù)證明工資待遇報(bào)酬以及業(yè)務(wù)抽成等，一審以2017年7月的發(fā)放工資1782元為基數(shù)計(jì)算報(bào)酬，二審認(rèn)為1782元相比用人單位法定代表人發(fā)放給勞動(dòng)者的工資過低，故鑒于工資報(bào)酬無證據(jù)證明，可參考其他居民服務(wù)業(yè)平均工資標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定勞動(dòng)者工資。這也是一個(gè)很好的辦案思路。

案例索引：(2018)閩01民終10572號(hào)，以上涉及人名均為化名。