組織在線實時觀看淫穢行為的性質認定||福州刑事律師

2017年2月，被告人張某、夏某經事先商量，由夏某在蜜色、蜜桃等直播平臺上以挑逗性的動作發布性愛直播廣告，言明加微信并發送50元紅包后即可加入QQ群觀看淫穢直播，吸引網友添加微信。福州刑案律師分享案例。張某通過多個微信賬號收取30元至218元不等的“會員費”，之后組織“會員”進入QQ群。張某、夏某二人通過在線視頻方式，供群內網友觀看其正在實施的性交等淫穢行為。自2017年2月至5月上旬，先后組織90余人進群觀看，非法獲利12000余元。福州刑事案件律師

2017年5月9日，民警將張某、夏某抓獲，后將二人傳喚至派出所進一步調查。經訊問，二人交代了前述行為。同日，張某、夏某因涉嫌犯組織淫穢表演罪被公安機關取保候審。公訴機關指控被告人張某、夏某構成傳播淫穢物品罪，兩被告人對起訴書指控的犯罪事實和罪名均無異議。福州刑事辯護律師提醒。兩被告人的辯護人均提出，張某、夏某通過視頻實時直播性行為表演的過程中，不存在刑法規定的淫穢物品，故不構成傳播淫穢物品罪。

法院經審理認為，被告人張某、夏某以網絡直播方式組織進行淫穢表演，其行為均已構成組織淫穢表演罪。兩被告人歸案后能如實供述自己的罪行，依法予以從輕處罰。判決：被告人張某、夏某犯組織淫穢表演罪，各判處拘役四個月，并處罰金7000元；作案工具依法予以沒收；違法所得，繼續予以追繳。福州律師

【不同觀點】

進入網絡時代，在線互聯使表演不局限于場地之中，各種信息的載體也逐漸多樣，而借助互聯網實施的組織在線實時觀看淫穢行為如何定性，存在不同觀點。

第一種觀點認為，組織淫穢表演罪針對的是組織當眾實施淫穢表演的行為，“組織”行為從一般理解看，要三人以上，張某與夏某兩個人的行為不能認定為“組織”；傳播淫穢物品罪針對的是以牟利為目的，傳播含有淫穢內容書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品的行為，但張某與夏某的整個行為過程中不存在“淫穢物品”。鑒于法無明文規定，應認定張某與夏某無罪。

第二種觀點認為，兩被告人將其二人正在進行的淫穢行為通過網絡傳播，其形式近似于利用互聯網平臺傳播淫穢視頻，且存在牟利目的，應以傳播淫穢物品罪定罪處罰。《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《解釋（一）》）已將淫穢物品從傳統意義上的有形物品擴大到了無形物品。在本案中，不能僅憑借承載淫穢內容的物品形態發生變化就否定其是淫穢物品。

第三種觀點認為，張某與夏某自2017年2月至被抓獲，所實施的發布廣告、收取微信紅包、組織QQ群以及在QQ群內視頻直播二人正在實施的淫穢行為等過程中，兩人之間有分工、互相配合，共同組織觀眾觀看其二人實施的表演。盡管觀看者觀看表演要借助互聯網實現，但兩人實施的淫穢表演行為與觀看行為同步進行，這種即時性的同步表演行為，不同于傳播淫穢物品，因為后者通常是以既有的淫穢電子信息為傳播對象。
福州刑案律師分享
【法官回應】

案情與法意相結合判斷以新手段實施的行為構成何罪

各種利用互聯網實施的犯罪行為不僅嚴重危害網絡秩序，且因為其面向的對象是不特定的網民公眾，終端的接受者不可控，極有可能危害未成年人的身心健康，這已經被立法、司法解釋所關注和規范。但是法律的滯后性特征，決定了刑法的規制難以細密到囊括每一種行為，在嚴密刑事法網之前，不能拘泥于對傳統行為表現方式的理解，要綜合法意與案情，結合理論與實踐，進行科學判斷。福州刑事辯護律師提醒

就組織淫穢表演罪而言，其追責的對象是淫穢表演的組織者，是否屬于組織淫穢表演，主要考量兩個核心要素：一是有無組織行為，包括但不限于策劃表演過程，招募、管理表演者，提供表演場地和設備等行為，如果僅僅進行淫穢表演，缺乏組織行為，不構成該罪。二是有無淫穢表演行為，包括但不限于性交、手淫、口淫、誨淫性的裸體和脫衣舞表演等關于性行為或者露骨宣揚色情的淫穢性表演行為。

而傳播淫穢物品罪，則是指以牟利為目的，傳播淫穢的書刊、影片、音像、圖片或者其他淫穢物品的行為。追究的是淫穢物品傳播者的刑事責任，對其追責的基礎是行為人實施了傳播淫穢物品并牟利的行為。主要考量三個核心要素，一是以牟利為目的，二是傳播行為，三是傳播的對象為淫穢物品。在本案中收取微信紅包即“會員費”，可以認定具有牟利目的。但是其通過互聯網讓“會員”觀看其正在實施的淫穢行為是否屬于傳播淫穢“物品”？在QQ群里發布通知，讓“會員”一起觀看其正在實施的淫穢行為是認定為“傳播”貼切，還是“給他人表演”合適？

1.是否“傳播”了“淫穢物品”

“傳播”一般是指散布或者使他人可以得到或獲取，實施傳播行為的結果是擴大影響范圍。傳播淫穢物品，就是傳播固定淫穢信息的某種載體，可以使不特定多數人獲取，獲取淫穢物品的人可以反復使用。傳播淫穢物品的行為之所以受刑法懲治，也是因為淫穢物品具有反復被多人看到或聽到的可能性，具有波及范圍廣、涉及人數多的特點。那么，存儲淫穢電子數據的視頻文件、壓縮包等，當然符合“淫穢物品”的特質。

相反，如果不具有被多數人反復使用的可能性，就不具備傳播淫穢物品罪特有的社會危害性，不應以傳播淫穢物品罪論處，構成其他犯罪的，按其他犯罪追究刑事責任。對于在線觀看其他人正在實施的淫穢行為，其淫穢行為不曾以任何形式存儲于可以反復使用的載體。一旦實施者結束了正在實施的淫穢行為，則觀看者無法反復觀看，也沒有被不特定多數人獲取的可能。如果觀看者召集其他人一起觀看，則可能另外構成組織淫穢表演罪。

另外，在線觀看只是借助互聯網傳遞數據，并沒有固定數據。如果將其認定為傳播淫穢物品，那么組織播放淫穢音像制品的行為是否也應當認定為傳播淫穢物品罪？將組織在線實時觀看淫穢行為認定為傳播淫穢物品，可能會導致刑法適用的混亂。

2.是否有“組織淫穢表演”的過程和后果

有觀點認為，行為人實施的“組織”行為，指“策劃表演過程，糾集、招募、雇用表演者，尋找、租用表演場地，招攬觀眾等組織演出的行為”。本案中，兩被告人在直播平臺上發布廣告，廣告中講明通過QQ群在線實時觀看淫穢表演，以微信紅包方式收費后，確定“會員”資格并將其加入QQ群,在群中發布在線視頻時間，告知群成員共同觀看其二人實施的淫穢行為，之后二人在網絡另一端實施淫穢行為，群成員同時在線觀看。其二人既是淫穢表演的組織者，也是淫穢行為的表演者。整個過程具備策劃表演過程、招攬觀眾等行為特征。

組織在線共同觀看淫穢表演,應認定為網絡時代組織淫穢表演的一種新手段。隨著娛樂場所管理的規范化，傳統類型的組織淫穢表演行為很容易受到查處；組織“會員”一起在群中在線實時觀看兩人正在進行的淫穢行為，由于表演者和觀看者處于不同的場所，更加具有隱蔽性，因此也更難被發現并追責。并且，無論是一群人現場觀看面對面實施的淫穢表演，還是借助QQ群一起在線觀看淫穢表演，均有真人表演的心理刺激、營造了群體觀看的氛圍，其帶來群體墮落感等社會后果是一致的。

3.據以認定構成傳播淫穢物品罪與組織淫穢表演罪的證據有區別

盡管“淫穢物品”的外延有所擴大：先是刑法第三百六十七條規定的“具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品”，其后的《解釋（一）》對“其他淫穢物品”的定義是“包括具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的視頻文件、音頻文件、電子刊物、圖片、文章、短信息等互聯網、移動通訊終端電子信息和聲訊臺語音信息”，淫穢信息附著于載體的特征沒有改變。無論所附著的是有形載體還是無形載體，附著淫穢信息的載體就是認定是否構成犯罪的重要證據。

而對于組織在線實時觀看正在實施的淫穢行為，淫穢行為實施結束，就沒有其他的載體予以呈現。如果沒有在其在線視頻時抓取證據，行為過程只能通過證人證言、犯罪嫌疑人或被告人供述和辯解等方式呈現或者由公安機關通過技術手段獲取。

綜上，組織在線實時觀看淫穢表演和通過載體實現的淫穢內容傳播是有本質區別的。盡管觀看者觀看的實時淫穢表演行為是通過互聯網以電子數據形式進行傳遞的，也不應將這種行為定性為傳播電子信息形態的淫穢物品。

福州刑事律師分享；福州刑案律師分享；　來源：人民法院報?|??作者：張縱華 楊靈方（作者單位：浙江省高級人民法院）