????【案情回放】

2016年4月25日，被告人李某以營利為目的，預謀強迫未滿14周歲的初二女學生林某賣淫。同日下午，李某等人通過言語威脅、上學校門口堵截等方式，強行將林某帶至某賓館內(nèi)，強迫其賣淫2次。

法院經(jīng)審理認為，被告人李某明知林某系未滿14周歲的幼女，仍以暴力、脅迫等手段強迫其賣淫，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百三十六條第三款第（一）項之規(guī)定，以強奸罪判處其有期徒刑十一年。

【不同觀點】

對本案如何判處有三種觀點：

第一種觀點認為：應定強迫賣淫罪，在5－10年有期徒刑幅度內(nèi)從重處罰。理由是：幼女賣淫是一種客觀現(xiàn)象，不會因為刑法修正案（九）取消了對向性的嫖宿罪后而消失，且刑法第三百五十八條第二款規(guī)定的強迫對象——未成年人中已經(jīng)包含不滿14周歲的幼女。根據(jù)該條規(guī)定，一般情節(jié)的處5－10年有期徒刑，情節(jié)嚴重的處10年以上有期徒刑或者無期徒刑。鑒于本案被告人只強迫1名未成年人賣淫2次，不屬于情節(jié)嚴重，故在5－10年內(nèi)從重處罰即能達到罪與刑相適應。如果定強奸罪，則違背罪刑法定原則。

第二種觀點認為：應定強奸罪，判處10年以上有期徒刑。理由是：未滿14周歲的幼女沒有性自主權和性承諾能力，即使自愿賣淫也應定強奸罪；而且定強奸罪有利于防止涉案幼女背上賣淫女的污名，也有利于加大對相關犯罪的處罰力度。同時，刑法修正案（九）將嫖宿幼女罪取消后，幼女已不再是組織賣淫罪、強迫賣淫罪的對象，對于強迫不滿14周歲的幼女進行性交易的行為，應以強奸罪的共犯論處。量刑方面，因強奸罪主要有兩檔刑期，強迫幼女賣淫行為應屬于刑法第二百三十六條第三款第（一）項規(guī)定的奸淫幼女情節(jié)惡劣情形，故應判處其至少10年以上的刑罰。

第三種觀點認為：在前兩種觀點的基礎上，應按想象競合從一重來判處。既然李某行為同時符合強奸與強迫賣淫罪的犯罪構(gòu)成，就需要根據(jù)具體情節(jié)來選擇適用重刑：強迫賣淫罪量刑幅度為5年至無期，而強奸罪為3年至死刑，如果不是情節(jié)嚴重，則定強迫賣淫罪更重；如果情節(jié)嚴重，則定強奸罪更重。鑒于本案不屬于情節(jié)嚴重，故定強迫賣淫罪在5－10年內(nèi)科刑更適當。

【法官回應】

定性為強奸并在最低10年以上量刑符合刑法精神

刑法修正案（九）將強迫幼女賣淫及嫖宿幼女的相關規(guī)定修改后，司法實踐中對此類行為的處理存在較大分歧：在定性方面，是定強奸還是強迫賣淫罪？在量刑方面，選擇最低3年、5年或者10年哪個檔次？在主觀方面是否需要行為人明知對方是幼女？在司法解釋出臺前，相關問題亟待厘清。

全國人大法律委員會在2015年8月24日所作的關于《〈中華人民共和國刑法修正案（九）（草案）〉審議結(jié)果的報告》第七條明確指出：取消刑法第三百六十條第二款規(guī)定的嫖宿幼女罪，對這類行為可以適用刑法第二百三十六條關于奸淫幼女的以強奸論、從重處罰的規(guī)定。盡管該報告中未對“這類行為”作出明確，但可以肯定不僅只包括嫖宿幼女行為。又因嫖宿幼女罪原來規(guī)定在刑法第六章第八節(jié)中，同類行為不外乎強迫、組織、容留幼女賣淫等行為，故上述行為理應按照強奸罪來處理。而且，人民法院出版社出版的《〈刑法修正案（九）〉條文及配套司法解釋理解與適用》中有?“嫖宿幼女罪取消后，幼女不再作為組織賣淫罪、強迫賣淫罪的對象，對于組織、強迫未滿14周歲的幼女進行性交易的行為，通常應當以強奸罪的共犯論處”的論述。故本案李某強迫幼女林某賣淫的行為，應按照強奸罪（共犯）論處。

從法理上講，不滿14周歲的幼女由于身體和心智發(fā)育不成熟，不存在性自主權和性承諾能力，即使幼女在性行為時表示了同意，該同意在法律上也是無效的，如果是被強迫發(fā)生性交易，則更是違背幼女意志，當然應按強奸罪處理。

從強奸罪與強迫賣淫罪罪名設置來看。盡管強奸罪屬于刑法第四章侵犯公民人身權利行為，強迫賣淫罪屬于妨害社會管理秩序行為，但兩個罪行的客體及客觀方面具有一定重合：強迫賣淫行為同強奸一樣，也往往使用暴力、脅迫等手段，同時必然違背婦女意志，侵犯其性自主權，所以兩個罪名并非對立關系。而且，在刑法保護的法益等級中，懲處強迫賣淫罪所保護的社會管理秩序是低于強奸罪所保護的人的健康與性自主權的，如果為了保護低等級的法益而損害更重要的法益，顯系本末倒置。所以，本案從這一角度亦應優(yōu)先認定為強奸罪。

從社會效果來看，如果認定為強迫賣淫，相當于實際承認幼女系賣淫女，往往引發(fā)幼女及其家屬和社會公眾的質(zhì)疑。在此背景下，在刑法修正案（九）已經(jīng)明文刪除嫖宿幼女罪名的前提下，本案如果再定強迫賣淫罪，實際上是違背了立法本意，故第一種觀點及第三種觀點不足取。

當然，該案認定為強奸罪而不認定為強迫賣淫罪不是沒有法律障礙，即現(xiàn)行刑法第三百五十八條第二款已將強迫未成年人賣淫納入該條規(guī)制內(nèi)容。但筆者認為，該款規(guī)定的未成年人可理解為只包括已滿14不滿18周歲的未成年人。

上述三種觀點對量刑的爭議，一方面源自對罪名的認定，另一方面也源自對強迫幼女賣淫行為是否屬于情節(jié)惡劣的理解，筆者認為強迫幼女賣淫行為屬于強奸罪第三款第（一）項規(guī)定的奸淫幼女情節(jié)惡劣情形，應處以十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，理由如下：

第一，從相關犯罪橫向比較來看。刑法第三百五十九條第二款專門規(guī)定，引誘不滿14周歲的幼女賣淫的，處5年以上有期徒刑。《遼寧省高級人民法院關于常見犯罪的量刑指導意見實施細則》也明確，容留、介紹不滿14周歲的幼女賣淫的，可在5年至6年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點。強迫幼女賣淫行為比引誘、容留、介紹行為更加惡劣，根據(jù)刑法舉輕以明重的解釋原則，該強迫賣淫行為的起刑點也應高于此類行為。

第二，從強迫幼女賣淫行為的社會危害來看。不滿14周歲的幼女，一般都是初中二年級以下的學生，其身體、心智發(fā)育都尚不成熟，自我保護意識普遍低于成人，容易成為不法分子侵害對象；如果強迫其與不特定的人發(fā)生性關系，對其身心健康的傷害也遠高于普通的強奸或者奸淫行為；同時如果法院量刑過低，不利于遏制和打擊性侵幼女行為，也易招致公眾質(zhì)疑，帶來不良社會影響。如果將強迫幼女賣淫行為認定為“強奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣”并處以最低10年以上刑罰，則能更好地做到罪責刑相適應，并兼顧公眾情緒，同時收到更好的預防和打擊犯罪的效果。

辦案過程中，對被告人主觀方面的認定也是本案處理的一個難點，將強迫賣淫行為認定為強奸罪是否需要被告人明知對方是幼女？從理論上講，故意犯罪是認識因素與意志因素的結(jié)合，只有認識或者應當認識到犯罪結(jié)果的發(fā)生，才能以故意犯罪定罪處罰，故認識到對方是幼女是該案認定為強奸罪的必要條件。但實踐中比較復雜，被告人常以各種理由辯稱不明知被害人是幼女，給案件認定造成一定困難。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第十九條之規(guī)定，對不滿十二周歲的被害人實施性侵害行為的，無論被告人如何辯解，均應當認定行為人明知對方是幼女；對性侵已滿十二周歲不滿十四周歲的被害人，可從其身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著特征、生活作息規(guī)律等觀察，如果據(jù)此認定其可能是幼女而實施性侵害行為的，亦應當認定為明知。就本案而言，被告人李某明知林某系初二學生，身著中學校服，背著書包出入學校，故可推定其主觀上知道或者應當知道林某系幼女。如果有證據(jù)證明林某曾對李某謊稱已滿14周歲，且其身體發(fā)育、穿著打扮等的確不像幼女，則司法機關可不認定為強奸罪，而以強迫未成年人賣淫罪從重處罰。

綜上，筆者認為，將強迫幼女賣淫行為定性為強奸并科處至少十年以上刑罰，符合刑法修正案（九）的立法精神，符合強奸罪的犯罪構(gòu)成，符合從嚴懲處性侵幼女犯罪的刑事政策。

（作者單位：遼寧省沈陽市中級人民法院）