以劃撥方式取得土地使用權的房屋租賃合同效力應如何認定？
原題：以案簡析劃撥土地房屋租賃合同效力的法律適用
【案情簡介】
2003年3月，國有大宋公司與孫某簽訂《房屋租賃合同》，大宋公司將擁有所有權的院落及房屋11間租賃給孫某使用，期限20年，租金每年5萬元。在大宋公司交付房屋后，孫某將房屋和院落裝飾一新，用于開設酒館，生意一直很紅火。2011年6月，大宋公司欲將房屋及院落收回用于房地產開發，遂以房屋所占土地性質為國有劃撥，雙方簽訂租賃合同未經上級部門批準，違反法律強制性規定為由訴至法院，請求確認租賃合同無效，并要求孫某將房屋騰空后交還。
一審法院經審理認為，因訴爭房屋所屬土地為國有劃撥，大宋公司對涉案土地使用權及地上建筑物進行出租，未經土地管理部門和房產管理部門批準，違反《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第四十四條、第四十五條之強制性規定，雙方租賃合同當屬無效。一審法院支持了大宋公司的訴訟請求。
宣判后，孫某不服上訴稱，原審認定事實不清，訴爭房屋所屬土地是大宋公司通過征用方式取得，之后也未辦理劃撥手續，并非原審判決認定的“國有劃撥”。原判適用法律錯誤，本案應適用上位法《城市房地產管理法》，而非《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》。
二審法院認定，涉案房屋租賃合同系雙方真實意思表示，該合同內容合法有效，原審適用《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》認定租賃合同無效并判令雙方相互返還因合同取得的財產，屬適用法律錯誤。二審法院最終撤銷一審判決，駁回大宋公司的訴訟請求。
【案件分析】
一、本案應適用《城市房地產管理法》而非《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》（以下簡稱《暫行條例》）。
首先，從兩部法律調整的法律關系分析，《暫行條例》頒布于房改前的九十年代初期，側重于特定歷史時期對土地交易違法行為的行政監管和治理，相關規定主要針對“土地交易”，幾乎不涉及房屋租賃等“房屋”問題。這部法律屬于《土地管理法》、《城市房地產管理法》頒布前臨時過渡性法規，其內容已被上述兩部基本法律所取代。而《城市房地產管理法》則是房地產領域綜合性法律規范，對包括房屋租賃在內的各種涉及“房屋”“土地”的法律行為都作了系統全面的規定。
其次，從法律位階分析，《城市房地產管理法》屬于全國人大常委會制定的基本法，而《暫行條例》則是由國條院頒布的暫行性的行政法規。很明顯，《城市房地產管理法》是《暫行條例》的上位法，當兩者出現沖突時，應優先適用后實施且效力位階較高的《城市房地產管理法》。
二、依據《城市房地產管理法》、《物權法》、最高院《關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》的相關規定及最高院類似的司法判例，本案中的房屋租賃合同應為有效。
1、《城市房地產管理法》第四十條、第五十六條對以劃撥方式取得土地使用權的房地產轉讓和房屋租賃做出了完全不同的規定。對于房屋租賃，法律并未規定須經報批程序，這與《暫行條例》的規定不盡相同。
2、《城市房地產管理法》第五十六條只是要求房屋所有權人應將租金中所含土地收益部分上繳國家，這一規定較之《暫行條例》更為寬松和靈活。從邏輯關系分析，房屋租賃合同成立、生效后，出租人才有可能收取租金并將其中土地收益部分上繳國家，由此可見，繳納土地收益是出租人的一項法定義務，并不是合同成立及生效的前提條件，是否繳納土地收益并不能影響租賃合同的效力。
?
3、依據《物權法》第十五條規定：“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力?！弊罡咴骸蛾P于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條規定：“當事人以房屋租賃合同未按照法律、行政法規規定辦理登記備案手續為由，請求確認合同無效的，人民法院不予支持?！?/p>
筆者查閱了最高院以往的類似案例：甘肅蘭州紅麗園商貿有限責任公司與甘肅誠信電線電纜有限責任公司房屋租賃合同糾紛案（2002民一終字第4號）和新疆建筑木材加工總廠與中國民主同盟新疆實業發展總公司房屋租賃糾紛案（2000民終字第115號）。與本案相同，上述案例均涉及權利人將劃撥土地上修建的房屋出租給他人的情況，最高院均適用了《城市房地產管理法》做出判決，認定劃撥土地上建筑物的租賃合同有效。
三、退一步講，本案即使適用《暫行條例》第四十四條之規定，亦不能認定房屋租賃合同無效。
最高院《關于適用<合同法>若干問題的解釋（二）》第十四條規定：合同法第五十二條第（五）項規定的“強制性規定”，是指效力性強制性規定。在本案中，一審判決所適用的《暫行條例》第四十四條規定是為規范和管理劃撥土地使用權的流轉行為而做出的管理性強制規定，并非效力性強制性規定，違反該類強制性規定并不必然導致租賃合同無效。
1、法條并未規定違反該條規定會導致合同無效的法律后果。
2、從文義及體系理解，《暫行條例》第四十四條只是對劃撥土地使用權的出租限定了條件，未完全禁止對劃撥土地所建房屋進行出租。結合《暫行條例》第四十六條和《劃撥土地使用權管理暫行辦法》第四十一條的規定，如果出租人未履行法定義務，法律也制定了相應的行政制裁和補救措施。無論從文義理解還是探查立法本意，均得不出違反該條規定導致合同無效的結論。
3、本案房屋租賃合同的簽訂和履行并不損害國家和社會公共利益。
4、該類合同在現實中大量存在。以當地為例，在2000年前后才出現了真正意義上的商品房，在這之前，各行政機關（司法機關）、事業單位、國企職工住房的土地性質均為國有劃撥，該類房屋與涉案房屋法律性質完全相同，應適用相同的法律規定。實際上，此類房屋的交易、租賃活動不僅普遍存在，而且已占據市場較大份額。目前，此類房屋均可在市場自由交易，并不受《暫行條例》審批程序等條件限制。由此可見，《暫行條例》雖未明文廢止，但隨著時代變革和房地產市場的發展，如此久遠的行政法規已失去可操作性，早已名存實亡。試想如果按照一審判決，此類房屋的租賃、買賣合同均被認定無效，必將造成房產交易市場的混亂，影響社會穩定。
綜上所述，大宋公司作為出租人是否履行法定義務不能成為衡量合同效力的決定因素，《暫行條例》第四十四條屬于管理性強制規定，并非效力性強制性規定。一審判決以此認定合同無效既無法律依據，也違背《暫行條例》的立法本意，二審判決予以撤銷是準確的。
