對用人單位招用已達退休年齡的勞動者，雙方構成勞動關系還是勞務關系，司法實踐長期存在分歧，但主要可分為兩種觀點。

一、第一種觀點認為：依據《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條規定，達到法定退休年齡后所形成的用工關系應按勞務關系處理。

北京市高級人民法院（2019）京民申2197號民事裁定書：本院經審查認為，《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條規定，勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。本案中，張六于1955年11月25日出生，于2017年11月21日入職勝世公司公司時已經達到法定退休年齡。據此，一、二審法院對張六要求確認與勝世公司在2018年5月21日至8月20日期間存在勞動關系的訴訟請求，不予支持，并無不當。張六以其未享受養老保險待遇、領取退休金為由主張雙方間系勞動關系，依據不足。

廣東省高級人民法院（2018）粵民再100號民事判決：根據國務院制定的《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條規定，雙方勞動關系應于達到退休年齡之日因法定事由而終止，并沒有加以“享受養老保險待遇”作為退休的前提條件。對于已達法定退休年齡人員，明確了勞動合同終止，法律對構成勞動關系并沒有把沒享受養老保險待遇的情形包括在內。而且，從《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條的規定來看，已達退休年齡人員并享受了養老保險待遇或領取養老金的，從事務工應認定為勞務關系。

在同樣性質的用工單位，從事同種性質的勞務，僅以是否已經享受養老保險待遇或領取退休金為由，分別認定為勞務關系與勞動關系，不符合同類事務同等處理的法律平等原則。況且，如果作出區別對待，將使得用工單位更加傾向于招用已經享受養老保險待遇或領取退休金的人員，而未享受養老保險待遇或領取退休金的人員反而更難就業，與保護其合法權益的目的適得其反。

對已達退休年齡后參加務工，主要是通過一般民事法律尤其是合同法等法律法規進行規范和保護。在整體上有利于在保護勞動者權益的同時適當維護用工單位的正常用工秩序，有利于實現利益平衡，有助于勞動者與用工單位之間關系的協調。

因此，從現行勞動法律法規及其具體實施體系來看，應以認定為勞務關系為宜，如果確實需要延遲退休年齡，發揮老年勞動者余熱，也應當通過修訂勞動者退休年齡規定以及規定勞動法律法規相關規范的準用等方式解決，而不宜由司法直接作出勞動關系的認定并進行全面調整?；谏鲜龇治?，本院認定對于已達法定退休年齡但沒有享受基本養老保險待遇的人，其繼續就業與用人單位形成的用工關系按勞務關系處理。

綜上，已達法定退休年齡繼續就業者與用人單位形成的是勞務關系，而非勞動關系，無論其是否享受基本養老保險待遇。

二、第二種則觀點認為：依照《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第三十二條規定，達到法定退休年齡并不是勞務關系存在的前提，而享受養老保險待遇才是勞務關系存在的基本前提，故達到法定退休年齡但未享受養老保險待遇的，雙方應認定為勞動關系。? ? ?

湖北省高級人民法院(2021)鄂民申3364號民事裁定書，本院經審查認為，本案審查的主要爭議在于二審認定華恒達公司與李訓南之間存在勞動關系的處理意見是否恰當。最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）七條規定，“用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理”，對該條司法解釋的理解應當為在符合一般勞動關系構成要件的前提下，如果勞動者已經開始享受養老保險福利待遇或者領取退休金，在其相應權利得到了基本保障后，那么，對該勞動者再行向用人單位提供勞動的事實，應當從法律上認定其與用人單位之間形成的是勞務關系；反之，如果勞動者即使超過法定退休年齡，但未享受養老保險福利待遇或領取退休金的，仍應認定為勞動者與用人單位之間形成的是勞動關系，由此能夠更好地保護老年勞動者的正當權益。本案中，結合查明的事實，李訓南在年滿60歲后到華恒達公司接受工作安排并服從日常管理，工資亦由華恒達公司支付，李訓南在華恒達公司工作時受傷，因為李訓南屬于未享受基本養老保險待遇或領取退休金的人員范圍，故二審法院認定雙方之間的用工情形更符合勞動關系的法律特征，本案應按勞動關系處理，并判決認定華恒達公司與李訓南之間存在勞動關系的處理意見，適用法律正確，較好維護了勞動者的合法權益，并無不當。

內蒙古自治區赤峰市中級人民法院（2018）內04民終6283號民事判決，張華雖年滿六十歲以上，但現行法律并未禁止已達退休年齡者不能從事勞動。張華受雇于哈爾濱長虹公司從事建筑施工的事實說明張華具有從事哈爾濱長虹公司所安排工作的行為能力，且張華作為哈爾濱長虹公司雇傭人員，服從勞動分工和工作安排，接受用人單位的管理，并從用人單位處獲得勞動報酬，故應該認定張華與哈爾濱長虹公司之間存在勞動關系。

哈爾濱長虹公司提出的張華已超過法定退休年齡，雙方之間存在的是勞務關系而非勞動關系的辯解，該院認為，《最高人民法院<關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）>》第七條規定：“用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應按勞務關系處理。”本案中，張華并非“已經享受養老保險待遇或領取退休金人員”，其主體特征不符合該解釋規定的情形，哈爾濱長虹公司基于此項理由提出的辯解意見，該院不予采納。

三、福州市中級人民法院對此類案件持第一種觀點

?(2022)閩01民終3485號民事判決，法院認為：《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條規定：“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止?！痹L秀到名成食品公司工作時已經達到法定退休年齡，不再具有建立勞動關系的主體資格，因此，其與名成食品公司建立的用工關系屬于勞務關系，而不屬于勞動關系。曾長秀認為其未享受養老保險待遇或者領取養老金，就與名成食品公司建立勞動法律關系，屬于對法律法規的錯誤理解，一審法院駁回曾長秀關于確認其與名成食品公司存在勞動關系的訴請正確。

四、最高人民法院觀點認為勞動者已經達到法定退休年齡而不能依法享受基本養老保險待遇的情況非常復雜，上述兩種觀點都一定道理，但都過于絕對化，直接采納任何一種觀點都有失偏頗。對于此類案件，需要區分具體情形分別對待

《最高人民法院新勞動爭議司法解釋（一）理解與適用》一書中最高院觀點認為：

（1）勞動者在用人單位工作期間達到法定退休年齡，非因用人單位原因不能享受基本養老保險待遇的。如勞動者在用人單位工作年限較短，用人單位一直正常為勞動者參加基本養老保險，對于這種情形，由于勞動者不能享受基本養老保險待遇不可歸咎于用人單位，人民法院應適用《勞動合同法實施條例》第21條的規定，認定因勞動者達到法定退休年齡，不再符合勞動法律、法規規定的主體資格，不具備建立勞動關系的條件。雙方用工關系自勞動者達到法定退休年齡時勞動關系自然終止，此后雙方形成勞務關系。

（2）勞動者在用人單位工作期間達到法定退休年齡，且因用人單位原因不能享受基本養老保險待遇的。對于這種情形，由于勞動者不能享受基本養老保險待遇是用人單位原因所致，如允許用人單位依據《勞動合同法實施條例》第21條的規定隨意終止勞動關系對勞動者明顯不公平，人民法院可認定用人單位因自身原因讓勞動者無法享受基本養老保險待遇，從而喪失了其在勞動者達到法定退休年齡時享有的勞動關系終止權，此時應適用《勞動合同法》第44條第2項規定作為勞動關系是否終止的判斷標準。換言之，針對勞動者因用人單位原因不能享受基本養老保險待遇的情形，用人單位在勞動者達到法定退休年齡時不享有《勞動合同法實施條例》第21條規定的勞動關系終止權，勞動關系不能自然終止，雙方之間仍是勞動關系而非勞務關系，直至勞動者符合享受基本養老保險待遇時止。

根據以上分析，我們認為，《勞動合同法實施條例》第21條雖然賦予了用人單位在勞動者達到法定退休年齡時對勞動關系的終止權，但人民法院在認定達到法定退休年齡的人員與用人單位用工關系時，不應僅對勞動者年齡標準作形式審查，而應當對該條規定作實質審查，具體需審查勞動者不能享受基本養老保險待遇的原因是否與用人單位有關。如非因用人單位原因不能享受基本養老保險待遇的，用人單位依據《勞動合同法實施條例》第21條享有的勞動關系終止權不受影響，人民法院可以認定雙方勞動關系因勞動者達到法定退休年齡自然終止。如因用人單位原因不能享受基本養老保險待遇的，人民法院應認定用人單位因自身原因喪失了《勞動合同法實施條例》第21條賦予的勞動關系終止權，《勞動合同法實施條例》第21條不適用于該勞動者，在該勞動者達到法定退休年齡時，雙方勞動關系既無法自然終止，亦禁止用人單位主動終止。

蔡思斌

2022年9月9日