改判要點(diǎn)：本案小白公司符合勞動法定義的用人單位，張海作為服務(wù)于該用人單位勞動者，雙方符合主體資格。根據(jù)營業(yè)執(zhí)照，小白公司的經(jīng)營范圍包括餐飲配送服務(wù)，張海根據(jù)合同完成取貨、送貨是小白公司業(yè)務(wù)的組成部分；且張海的勞動自主性和休息權(quán)受到小白公司一定的管理約束。另外，從報(bào)酬取得上看，小白公司每個(gè)月定期以代發(fā)工資的形式發(fā)放至張海的銀行卡，體現(xiàn)了公司對張海財(cái)務(wù)上管理。結(jié)合《勞務(wù)合同》約定，可以認(rèn)定張海從事的是小白公司安排的有報(bào)酬的勞動。故，雙方存在事實(shí)勞動關(guān)系。

案情簡介：2017年11月27日，以小白公司為甲方，張海為乙方，雙方簽訂一份《勞務(wù)合同》，合同約定：合同期限自2017年11月27日起至2018年11月26日止，合同期間乙方僅受本勞務(wù)合同的約束，并按要求完成勞務(wù)內(nèi)容；第三條甲方所需勞務(wù)內(nèi)容及要求：1、勞務(wù)內(nèi)容：乙方用手機(jī)接收美團(tuán)外賣系統(tǒng)后臺分配的訂單，根據(jù)分配的訂單任務(wù)到訂單指定的商家（餐廳、超市等）取貨并將訂單指定的貨品準(zhǔn)時(shí)送達(dá)給訂單指定的客戶，以完成系統(tǒng)分配的配送訂單任務(wù)；2、勞務(wù)提供地點(diǎn)：福州，根據(jù)甲方的勞務(wù)需要，經(jīng)甲、乙雙方協(xié)商一致，可以變更提供勞務(wù)的地點(diǎn)；第四條乙方提供勞務(wù)的要求及方式1、勞務(wù)要求：乙方需持有健康證，并應(yīng)按照要求按時(shí)、按質(zhì)、按量完成規(guī)定的勞務(wù)內(nèi)容，甲方有權(quán)對乙方的勞務(wù)完成情況進(jìn)行考核。2、乙方自備電動車、手機(jī)、充電寶等提供勞務(wù)所必備的工具，甲方提供外賣箱使用，外賣箱由乙方負(fù)責(zé)維護(hù)、保養(yǎng)，若乙方使用不當(dāng)造成外賣箱毀損、丟失的，乙方需照價(jià)賠償甲方，甲方有權(quán)從勞務(wù)報(bào)酬中扣除。第五條提供勞務(wù)的時(shí)間：乙方為甲方提供中餐、晚餐及夜宵等配送服務(wù)，乙方保證每個(gè)月穩(wěn)定為甲方提供勞務(wù)，個(gè)人安排休息應(yīng)提前與甲方協(xié)商。第六條甲方支付勞務(wù)報(bào)酬的標(biāo)準(zhǔn)及方式1、甲方以貨幣形式向乙方支付勞務(wù)報(bào)酬，勞務(wù)報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)為：按乙方完成的訂單配送單量計(jì)算勞務(wù)報(bào)酬，根據(jù)乙方配送訂單的金額、配送距離、完成情況每個(gè)訂單的報(bào)酬為5-9元不等。本合同期內(nèi)，乙方同意甲方根據(jù)市場行情等情況對勞務(wù)報(bào)酬計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行調(diào)整，若乙方對甲方調(diào)整后的報(bào)酬不滿意的，可以提出終止合同，并通知甲方辦理解除合同手續(xù)。2、甲乙雙方結(jié)算勞務(wù)報(bào)酬的時(shí)間為每月的15日結(jié)算上個(gè)月的勞務(wù)報(bào)酬，若遇節(jié)假日，結(jié)算日期順延至工作日。……4、乙方僅因勞務(wù)付出而獲得報(bào)酬，雙方之間不是隸屬關(guān)系，乙方不享受任何帶薪節(jié)假日待遇。5,乙方認(rèn)可本勞務(wù)合同完全區(qū)別于勞動合同，乙方獲得的勞務(wù)報(bào)酬應(yīng)依法申報(bào)、繳納個(gè)人所得稅，未繳納的甲方有權(quán)依法代為繳扣。甲方為乙方購買平安意外傷害保險(xiǎn)，用于乙方在為甲方提供勞務(wù)過程中發(fā)生意外傷害損失之補(bǔ)償，若乙方在提供勞務(wù)期間受傷的，甲方可協(xié)助乙方申報(bào)保險(xiǎn)。甲方為乙方購買及申報(bào)保險(xiǎn)并不代表甲方需為乙方意外傷害承擔(dān)責(zé)任，乙方之社會保險(xiǎn)由乙方自行負(fù)責(zé)；等等。合同簽訂后，張海從事合同約定的外賣送餐工作。

2018年7月18日張海申請勞動仲裁，勞動人事爭議仲裁委員會裁決確認(rèn)小白公司與張海在2017年8月28日至2018年7月18日之間存在事實(shí)勞動關(guān)系。小白公司不服，向一審法院請求：判決小白公司與張海在2017年8月28日至2018年7月18日期間不存在事實(shí)勞動關(guān)系。

一審臺江法院觀點(diǎn)：

勞動關(guān)系的本質(zhì)屬性是“人格從屬性”，勞動者接受用人單位的管理，勞動者與用人單位之間存在從屬關(guān)系。勞動者的勞動給付行為具有高度的人身屬性，不能替代履行；勞動者在勞動過程中，受用人單位的指揮或管理，自主性低。本案中，張海自備交通工具，通過手機(jī)系統(tǒng)軟件平臺接單、送單。外賣送餐員對送餐工作的安排具有自主權(quán)，并非如與單位建立勞動關(guān)系的員工一樣，具有不可替代性。雙方在簽訂的《勞務(wù)合同》中，也已明確約定“乙方（張海）僅因勞務(wù)付出而獲得報(bào)酬，雙方之間不是隸屬關(guān)系”、“乙方（張海）認(rèn)可本勞務(wù)合同完全區(qū)別于勞動合同”等內(nèi)容，張海與小白公司之間不存在勞動法意義上的從屬關(guān)系。此外，從張海從事的工作情況看，張海并沒有固定的辦公場所；從小白公司的工資發(fā)放情況看，其向張海發(fā)放的報(bào)酬，以量（件）計(jì)酬，與勞務(wù)付出具有對價(jià)性，不含工齡補(bǔ)貼等相關(guān)福利待遇，與一般勞動者領(lǐng)取的工資在性質(zhì)上并不相同；從保險(xiǎn)繳納情況看，小白公司亦未為張海繳納社會保險(xiǎn)。

綜上，小白公司與張海之間的關(guān)系，不符合構(gòu)成勞動關(guān)系的本質(zhì)屬性和其他特征。雖然張海與小白公司之間不存在勞動關(guān)系，但張海的合法權(quán)益如受到損害，仍可就其所遭受的損害，根據(jù)雙方簽訂的《勞務(wù)合同》及相關(guān)法律規(guī)定另行主張權(quán)利。綜上，判決：小白公司與張海自2017年8月28日至2018年7月18日期間雙方不存在勞動關(guān)系。

二審福州中院觀點(diǎn)：

本案系確認(rèn)勞動關(guān)系糾紛。《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第一條規(guī)定，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時(shí)具備下列情形的，勞動關(guān)系成立：（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。依據(jù)該規(guī)定，本案雙方是否成立勞動關(guān)系，關(guān)鍵看是否同時(shí)具備上述三個(gè)情形。第一，關(guān)于上述規(guī)定的第一項(xiàng)情形。本案小白公司是在中華人民共和國境內(nèi)登記的企業(yè)，符合勞動法定義的用人單位，張海作為服務(wù)于該用人單位勞動者，雙方符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格。第二，關(guān)于上述規(guī)定的第三項(xiàng)情形。根據(jù)營業(yè)執(zhí)照，小白公司的經(jīng)營范圍包括餐飲配送服務(wù)；根據(jù)本案當(dāng)事人雙方簽訂的《勞務(wù)合同》，張海須根據(jù)分配的訂單到訂單指定的商家取貨并送達(dá)客戶。張海根據(jù)合同完成取貨、送貨是小白公司業(yè)務(wù)的組成部分。第三，關(guān)于上述規(guī)定的第二項(xiàng)情形。雙方簽訂的《勞務(wù)合同》五條約定：“乙方為甲方提供中餐、晚餐及夜宵等配送服務(wù)，乙方保證每個(gè)月穩(wěn)定為甲方提供勞務(wù)，個(gè)人安排休息應(yīng)提前與甲方協(xié)商。”從該約定看，作為乙方張海的勞動自主性和休息權(quán)受到甲方一定的管理約束。另外，從報(bào)酬取得上看，小白公司每個(gè)月定期以代發(fā)工資的形式發(fā)放至張海的銀行卡。這亦與兼職美團(tuán)外賣的騎手可以從系統(tǒng)平臺上隨時(shí)提現(xiàn)不同，體現(xiàn)了公司對張海財(cái)務(wù)上管理；《勞務(wù)合同》第三條第1項(xiàng)約定：“乙方用手機(jī)接收美團(tuán)外賣系統(tǒng)后臺分配的訂單，根據(jù)分配的訂單任務(wù)到訂單指定的商家取貨并將訂單指定的貨品準(zhǔn)時(shí)送達(dá)給訂單指定的客戶，以完成系統(tǒng)分配的配送訂單任務(wù)。”從該約定看，乙方張海取貨、送貨是甲方安排的任務(wù)，這與兼職美團(tuán)外賣騎手的自主搶單有著本質(zhì)區(qū)別。結(jié)合《勞務(wù)合同》第六條第1項(xiàng)：“按乙方完成的訂單配送單量計(jì)算勞務(wù)報(bào)酬，根據(jù)乙方配送訂單的金額、配送距離、完成情況每個(gè)訂單的報(bào)酬為5-9元不等”的約定，可以認(rèn)定張海從事的是小白公司安排的有報(bào)酬的勞動。

綜上，雖然小白公司與張海訂立的是《勞務(wù)合同》，但該合同的約定同時(shí)具備了《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第一條規(guī)定三種情形，雙方實(shí)質(zhì)上系事實(shí)勞動關(guān)系。

綜上，改判：小白公司與張海自2017年8月28日至2018年7月18日期間存在勞動關(guān)系。

?福州律師蔡思斌評析：

本案二審結(jié)合雙方主體是否適格、勞動者提供的勞動是否是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分、勞動者是否從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動、勞動者是否受到用人單位的管理約束、勞動者的報(bào)酬發(fā)放形式等情況進(jìn)行審查，最終認(rèn)定雙方存在事實(shí)勞動關(guān)系。但本案涉及的是用人單位聘用的外賣送餐員，不同于其他兼職外賣騎手，兼職外賣騎手與餐飲店等單位之間并不存在勞動關(guān)系。

案例索引：(2019) 閩01民終4093號，以上涉及人名均為化名。