出軌行為由于其隱蔽性，相關(guān)證據(jù)一般難以直接取得，因此另一方要想取得此類證據(jù)可謂是要費盡心機，往往需要通過偷拍、偷錄，甚至聘請私家偵探取得。但是通過此類方式取得的證據(jù)，往往涉及侵犯隱私權(quán)，過錯方通常會以證據(jù)系非法取得進行抗辯，否認證據(jù)效力。法院在審判實踐中是如何認定判斷此類證據(jù)的效力？福州律師蔡思斌謹以實務(wù)案例評析一二。

一、綜合衡量取得證據(jù)方法的違法性所損害的利益與訴訟所保護的利益，在自己家中安裝攝像設(shè)備取得的證據(jù)應(yīng)予以采納

(2015)棗民一終字第441號民事判決書：《最高人民法院關(guān)于適用﹤中華人民共和國民事訴訟法﹥的解釋》第一百零六條規(guī)定：“對以嚴重侵害他人合法權(quán)益、違反法律禁止性規(guī)定或者嚴重違背公序良俗的方法形成或者獲取的證據(jù)，不得作為認定案件事實的根據(jù)”。綜合衡量取得證據(jù)方法的違法性所損害的利益與訴訟所保護的利益，原審中被上訴人張某提供的視聽資料的證據(jù)效力和證明力應(yīng)予確認。

二、在他人出租屋偷拍取得的證據(jù)，侵犯他人隱私權(quán)，證據(jù)來源不合法，不予采納

(2015)渝三中法民終字第02030號民事判決書：二審中，陳某某提供了視頻資料一份及截取視頻資料打印的照片22張，擬證明江某甲與他人同居、有過錯，但該部分證據(jù)系通過非法手段在他人出租房屋外偷拍取得，侵害了他人的隱私權(quán)，因其來源不合法，本院不予采信。

三、指使第三人跟蹤、偷拍所得的照片，侵犯他人隱私權(quán)，證據(jù)不具備合法性，不予采納

《人民司法·應(yīng)用》 2017年第19期所載案例：1996年3月，丁某與馬某認識并登記結(jié)婚。婚后因丁某不孕，婚姻出現(xiàn)裂痕。2004年5月，馬某與朱某認識，并成了相好。丁某得知這一情況后便決定離婚。為了證明對方存在過錯并能夠獲得精神損害賠償，她安排其弟跟蹤馬某，偷拍下馬某與朱某關(guān)系親密的一些鏡頭，以此作為丈夫與其他異性存在不正當(dāng)關(guān)系的證據(jù)。丁某2004年9月將馬某告上法院，請求判決他們離婚，并判令馬某賠償其精神損失費兩萬元。

訴訟過程中，丁某向法庭出示了馬某與朱某同居時的親昵照片及資料。而馬某卻認為丁某派人對其跟蹤，偷拍他和朱某的一些照片，侵犯了他的隱私權(quán)，證據(jù)不合法。法院審理認為，丁某提供的證據(jù)因為是第三人通過跟蹤、偷拍的手段所得，侵犯了他人隱私權(quán)，該證據(jù)不具有合法性，故不予采納。經(jīng)法庭主持調(diào)解，丁某放棄了精神損害賠償訴求，法院判決準許丁某與馬某離婚。

四、偷錄的錄音涉及第三人之間的談話，侵犯他人隱私權(quán)，錄音不具備合法性

(2019)浙0782民初12560號民事判決書：本院認為，該組錄音證據(jù)中包括了張某1父母之間的講話、張某1父母與張某1之間的講話、張某1母親與他人電話通話錄音等。成某將錄音筆擺放在住所不設(shè)限地進行偷錄，嚴重侵犯他人隱私，該錄音不具有合法性，依照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百零六條“對以嚴重侵害他人合法權(quán)益、違反法律禁止性規(guī)定或者嚴重違背公序良俗的方法形成或者獲取的證據(jù)，不得作為認定案件事實的根據(jù)”的規(guī)定，本院對該組證據(jù)不予確認。

五、在賓館偷拍取得的證據(jù)，侵犯他人合法權(quán)益，不能作為定案的依據(jù)

(2014)二中民終字第01563號民事判決書：魏×上訴主張郭×1提交的光盤存在非法使用竊聽、竊照專用器材的重大嫌疑，并且該光盤的內(nèi)容侵犯了魏×的合法權(quán)益、違反了法律規(guī)定，不能成為認定案件事實的證據(jù)。依據(jù)查明的事實，魏×在原審?fù)忂^程中承認與案外人王×發(fā)生不正當(dāng)關(guān)系，依據(jù)魏×的該陳述已經(jīng)能夠認定魏×在與郭×1的婚姻關(guān)系存續(xù)期間與他人發(fā)生不正當(dāng)關(guān)系的事實，魏×的該項上訴主張不影響本案事實的認定，故本院對其要求對光盤是否非法使用竊聽、竊照專用器材取得進行鑒定的申請不予準許，對魏×的該項上訴主張不予采信。

福州律師蔡思斌評析：

離婚訴訟中關(guān)于偷拍、偷錄取得的證據(jù)效力判斷本質(zhì)是配偶知情權(quán)與另一方的隱私權(quán)沖突時法律應(yīng)當(dāng)優(yōu)先側(cè)重保護哪項權(quán)利。隱私權(quán)是每個自然人當(dāng)然享有的權(quán)利，但出軌一方在享有隱私權(quán)的同時，配偶也享有對于夫妻之間是否忠誠的知情權(quán)。雖然出軌一方的個人私生活的不檢點對社會大眾構(gòu)成隱私權(quán),不可被侵犯，但另一方具有法定配偶的身份亦享有知情權(quán)。

目前司法實踐中對此類證據(jù)效力的判斷主要是通過《民訴法解釋》第一百零六條規(guī)定：“對以嚴重侵害他人合法權(quán)益、違反法律禁止性規(guī)定或者嚴重違背公序良俗的方法形成或者獲取的證據(jù)，不得作為認定案件事實的根據(jù)”進行分析判斷。2020年出版的《最高人民法院新民事證據(jù)規(guī)定理解與適用》認為：“在判斷非法證據(jù)時應(yīng)謹慎為之，以利益衡量原則為標準進行。即對取得證據(jù)方法的違法性所損害的利益與訴訟所保護的利益（忽略取證方法的違法性所能夠保護的利益）進行衡量，以衡量的結(jié)果作為判斷非法證據(jù)的重要考量因素。如果取證方法的違法性對他人權(quán)益的損害明顯弱于違法性所能夠保護的利益，則不應(yīng)判斷該證據(jù)為非法證據(jù)。”

按照最高院的觀點，法官在判斷此類證據(jù)時，要在心里拿出了一架天平，對取得證據(jù)的違法性損害本身，以及它要證明和保護的法律利益之間先進行一個價值稱量。再以衡量的結(jié)果來判斷證據(jù)是否可以采信。如果取證的違法性對他人權(quán)益損害明顯弱于要證明和保護的利益，那么就應(yīng)該加以采信。正如第一個案例(2015)棗民一終字第441號民事判決書所述“綜合衡量取得證據(jù)方法的違法性所損害的利益與訴訟所保護的利益，原審中被上訴人張某提供的視聽資料的證據(jù)效力和證明力應(yīng)予確認。”

總的而言，證據(jù)有效與否通過“嚴重侵害他人合法權(quán)益”、“嚴重違背公序良俗的方法形成或者獲取”判斷，而嚴重與否,這個度則交由法官自由裁量。也有部分法院會否認證據(jù)效力，但是會通過當(dāng)事人的陳述去分析判斷是否存在出軌事由，例如上文的的第五例案件(2014)二中民終字第01563號民事判決書民事判決書，北京市第二中級人民法院雖然認為證據(jù)違法，不能作為定案依據(jù)，但仍然通過當(dāng)事人陳述肯定了出軌一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間與他人發(fā)生不正當(dāng)關(guān)系的事實。