改判要點：作為用人單位，對員工的入職時間負有舉證責任，用人單位其沒有辦理入職手續導致勞動者具體入職時間不明，應當承擔不利的法律后果，結合前述理由，對勞動者關于其入職公司時間的主張予以采納。

案情簡介：

2015年3月23日，李笑笑與卡卡公司簽署《勞動合同書》，約定勞動合同期限為2015年3月23日至2018年3月22日。2015年7月至2017年5月，卡卡公司委托訊訊公司為李笑笑繳納社保。2018年1月1日，李笑笑入職德德公司，雙方建立事實勞動關系，擔任銷售經理。德德公司分別于2018年2月9日、3月15日、4月9日、5月11日向李笑笑賬戶匯入上個月工資2827.3元、2819.72元、2823.51元、2823.51元。德德公司法定代表人林大正分別于2018年2月8日、2月13日、3月12日、4月9日（兩筆）、5月11日向李笑笑賬戶匯入26830元（附言“2018年1月份內帳工資及年終獎年薪”）、3574.40元（附言“2018年1月份提成”）、15063.28元（附言“2月份部分工資及提成”）、11791.73元（附言“3月份工資”）、2822.90元（附言“3月提成管理提成”）、15162.2元（附言“4月份工資及提成”）。2018年4月3日，德德公司通過民主程序表決通過《員工手冊》，《員工手冊》規定：“連續曠工3天（含3天）或全年累計曠工達5天（含5天）者，公司有權立即與其解除勞動合同并無需支付經濟賠償金”。2018年5月4日，李笑笑等員工在《關于加強公司商業機密的管理規定》上簽署姓名，確認已認真閱讀該規定，并承諾按照公司的規章制度嚴格執行，該規定內容顯示：“根據《員工手冊》第7章中‘商業秘密保守制度’以外，公司進一步加強了商業機密的管理規定”。2018年5月21日，德德公司以李笑笑擅自于5月16日、5月17日、5月18日、5月19日、5月21日不來公司上班，曠工超過3天，違反《員工手冊》規定為由，向其發出《曠工解除勞動合同通知書》。之后，李笑笑向廣州仲裁委申請仲裁，請求：德德公司支付違法解除勞動合同的賠償金111042元。廣州仲裁委于2018年9月17日作出穗勞人仲案【2018】3842號裁決書，裁決：德德公司一次性支付李笑笑違法解除勞動合同賠償金110188.08元。德德公司不服該裁決，向一審法院起訴。

一審倉山法院觀點：

當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實，應當提供證據加以證明，但法律另有規定的除外。在作出判決前，當事人未能提供證據或者證據不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果。本案中，德德公司主張其與李笑笑未簽訂書面勞動合同，李笑笑系2018年1月1日入職德德公司，綜合德德公司提交的網上銀行業務回單和李笑笑提交的工資銀行流水（網頁截屏）、借記卡歷史明細清單，可以證明德德公司系自2018年2月9日開始向李笑笑發放工資（2018年1月工資），雙方自2018年1月1日建立事實勞動關系。李笑笑辯稱其系2015年3月23日起與德德公司確認勞動關系，綜合其提交的《勞動合同書》（卡卡公司）和德德公司提交的訊訊公司社保明細表及發票，表明2015年7月至2017年5月，李笑笑的社保系卡卡公司委托訊訊公司繳納，該期間李笑笑系與卡卡公司存在勞動關系，其提交的證據未能證明其自2015年3月23日起與德德公司確認勞動關系，亦未能證明卡卡公司與德德公司存在關聯，應承擔舉證不利的法律后果。德德公司于2018年5月21日發出《曠工解除勞動合同通知書》，雙方系2018年5月21日解除事實勞動關系。綜上，一審法院認為德德公司與李笑笑自2018年1月1日起至2018年5月21日期間存在事實勞動關系。

關于李笑笑的工資標準。德德公司分別于2018年3月15日、4月9日、5月11日向李笑笑賬戶匯入上個月工資共計8466.74元，德德公司法定代表人林大正向李笑笑賬戶進行轉賬共計48414.51元。一審法院認為上述款項共計56881.25元，系李笑笑于2018年2月至2018年4月期間在德德公司工作的工資總額,該期間的平均工資為18960.42元/月,應以此作為李笑笑的月工資標準。主要理由表現在：1.德德公司主張林大正的轉賬系其與李笑笑的個人經濟往來，系李笑笑為林大正經營化妝品生意充當銷售業務所得報酬，其未能提交證據證明，故一審法院不予采信；2.林大正系德德公司法定代表人,身份具有特殊性，且林大正的轉賬附言中注明有對應的月份及“工資”、“提成”等字樣，以及上述轉賬時間與德德公司向李笑笑進行工資轉賬的時間相吻合。

關于違法解除賠償金。根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十三條:“因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生的勞動爭議,用人單位負舉證責任”規定，德德公司以李笑笑擅自于5月16日、5月17日、5月18日、5月19日、5月21日不來公司上班，曠工超過3天，違反《員工手冊》規定為由，向李笑笑發出《曠工解除勞動合同通知書》解除雙方的勞動合同，其應當就解除勞動合同系合法承擔舉證責任，但是德德公司在庭審中確認李笑笑不需要打卡考勤，其提交的證據亦不能證明李笑笑存在曠工的事實，應承擔舉證不利的責任，故德德公司解除與李笑笑之間的勞動合同系違法解除。根據《中華人民共和國勞動合同法》第四十八條、第八十七條、第四十七條第一款規定，本案中，李笑笑在德德公司工作不滿六個月，德德公司違法解除勞動合同，應向李笑笑支付違法解除勞動合同經濟賠償金18960.42元/月*0.5*2=18960.42元。綜上所述，判決：福建德蘭索酒業有限公司于本判決生效之日起十日內向李笑笑支付違法解除勞動合同賠償金18960.42元。

二審福州中院觀點：

除對李笑笑入職德德公司的時間有爭議外，雙方當事人對一審查明的其他事實沒有異議，本院依法予以確認。關于李笑笑入職德德公司的時間，李笑笑主張是2017年3月10日，德德公司主張是2018年1月1日。本院認為，2017年3月起，林大正不再持有卡卡公司股份，而是在德德公司持股85%并任法定代表人，但林大正仍每月向李笑笑發放“工資”“提成”。在德德公司未能證明林大正與李笑笑之間存在其他勞動或者勞務關系的情況下，李笑笑主張上述款項系德德公司向其發放的工資報酬，具有高度可能性。德德公司辯解其在2018年才正式運營，但德德公司《企業信用信息公報》的2017年度報告中社保信息項載明該公司參保8人，且德德公司提供的李笑笑任職期間經手銷售對應的《銷售對賬確認單》中也有2017年的銷售單號，故本院對德德公司的辯解不予采納。德德公司作為用人單位，對員工的入職時間負有舉證責任，其沒有為李笑笑辦理入職手續導致李笑笑具體入職時間不明，應當承擔不利的法律后果，結合前述理由，本院對李笑笑關于其入職德德公司的時間為2017年3月10日的主張予以采納。卡卡公司委托訊訊公司代李笑笑繳納社保至2017年5月的原因有多種可能性，不足以影響李笑笑入職德德公司時間的認定。

本院認為，卡卡公司與德德公司在成立之初雖然股東相同，但兩家公司自2017年3月起股東不再重合且進行了商標轉讓，李笑笑主張2017年3月以后卡卡公司與德德公司是關聯企業并據此主張其在兩家公司的工作年限應當連續計算，依據不足，本院不予采納。李笑笑主張德德公司承諾其在兩家公司的工作年限合并計算，但未能提供證據予以證明，本院不予采納。

一審認定德德公司系違法解除與李笑笑的勞動關系，雙方當事人對此均未提出上訴，本院予以確認，德德公司應當向李笑笑支付違法解除勞動合同經濟賠償金。李笑笑在德德公司工作約一年二個月（2017年3月10日至2018年5月21日），故德德公司應向李笑笑支付違法解除勞動合同經濟賠償金56895.21元（18965.07元/月×1.5×2）。綜上所述，李笑笑的上訴請求部分成立。判決如下：

一、撤銷福建省福州市倉山區人民法院（2018）閩0104民初4602號民事判決；

二、福建德德酒業有限公司于本判決生效之日起十日內向李笑笑支付違法解除勞動合同賠償金56895.21元。本判決為終審判決。

福州律師蔡思斌評析：

《勞動爭議調解仲裁法》第六條規定：“發生勞動爭議，當事人對自己提出的主張有責任提供證據。與爭議事項有關的證據屬于用人單位掌握管理的，用人單位應當提供；用人單位不提供的，應當承擔不利后果。”從該規定可看出，對用人單位的舉證責任承擔，體現了對勞動者的傾斜保護。同時，《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十三條及《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第六條規定：在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生勞動爭議的，由用人單位負舉證責任。因此，在實務中勞動者雖然未提供入職登記表等手續證據，但能提供證據佐證其入職時間早于用人單位主張的入職時間，法院將采信勞動者對入職時間的主張。

案例索引：(2019)閩01民終7573號，以上涉及人名均為化名。