近日，因故意在競爭對手的APP上散布有害違規(guī)信息，“設(shè)局”進行惡意舉報，導(dǎo)致UKI公司APP被下架處理三個月，造成UKI公司增長幾近停滯、業(yè)務(wù)嚴重被危害，Soul運營合伙人李某因涉嫌損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪被上海普陀區(qū)人民檢察院批準逮捕。

一、何種情形構(gòu)成損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪？立案追訴標準又是多少呢？

1、《刑法》第二百二十一條：“捏造并散布虛偽事實，損害他人的商業(yè)信譽、商品聲譽，給他人造成重大損失或者有其他嚴重情節(jié)的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。”

2、《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(二)》第七十四條“捏造并散布虛偽事實，損害他人的商業(yè)信譽、商品聲譽，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：

（一）給他人造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在五十萬元以上的；

（二）雖未達到上述數(shù)額標準，但具有下列情形之一的：

1.利用互聯(lián)網(wǎng)或者其他媒體公開損害他人商業(yè)信譽、商品聲譽的；

2.造成公司、企業(yè)等單位停業(yè)、停產(chǎn)六個月以上，或者破產(chǎn)的。

（三）其他給他人造成重大損失或者有其他嚴重情節(jié)的情形。”

二、本罪刑法意義的相關(guān)損失如何認定呢？

目前沒有相關(guān)司法解釋對本罪中規(guī)定的“重大損失和其他嚴重情節(jié)”如何認定進行解釋。關(guān)于損失如何認定，司法實踐中法院一般會根據(jù)相關(guān)評估機構(gòu)出具的審計報告，結(jié)合具體情況進行確認。

在（2019）粵03刑終378號案件中：被告人張成武指使其公司員工鐵維宇，雇傭?qū)I(yè)水軍，在網(wǎng)易、搜狐、鳳凰、東方財富等互聯(lián)網(wǎng)門戶網(wǎng)站上，捏造并散布關(guān)于百麗國際公司、新百麗公司巨額逃稅、巨額虧損、操縱證券交易價格、非法經(jīng)營地下錢莊犯罪的虛偽事實，并進行大肆炒作。其作案手法為：通過ＱＱ將事先準備好的微博鏈接發(fā)給水軍，并根據(jù)工作量利用支付寶付款，水軍層層轉(zhuǎn)包在各大門戶網(wǎng)站發(fā)帖，并通過大量轉(zhuǎn)載、頂貼等方式進行炒作。

根據(jù)天健會計師事務(wù)所深圳分所審計，認定新百麗鞋業(yè)（深圳）有限公司及百麗國際旗下其他下屬公司在案發(fā)時間（2015年3月至2016年2月較2014年3月至2015年2月）銷售對比同比下降共21億多人民幣。

但法院最終認為企業(yè)的銷售額受經(jīng)濟環(huán)境、政策等多重因素影響最終依然未認定實際損失數(shù)額，而酌情判處被告人有期徒刑18個月。

在（2015）隴刑二終字第25號案件中，雖然委托了會計師事務(wù)所進行審計，但會計師事務(wù)所最終認定損失無法確定。

具體到本案，soul合伙人的行為雖然使得UKI公司軟件被下架三個月，但筆者推測損失數(shù)額最終還是難以認定。具體量刑最終可能由法院結(jié)合情況具體裁量。

三、刑事責(zé)任外，Soul 運營合伙人行為還涉嫌不正當競爭，受害公司可向工商部門舉報

《反不正當競爭法》第十一條：“經(jīng)營者不得編造、傳播虛假信息或者誤導(dǎo)性信息，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽。”

第二十三條：“經(jīng)營者違反本法第十一條規(guī)定損害競爭對手商業(yè)信譽、商品聲譽的，由監(jiān)督檢查部門責(zé)令停止違法行為、消除影響，處十萬元以上五十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，處五十萬元以上三百萬元以下的罰款。”

根據(jù)上述《反不正當競爭法》的規(guī)定，UKI公司可直接向工商部門舉報，要求工商部門對其進行行政處罰。

四、受害公司還可依據(jù)《反不正當競爭法》第十七條之規(guī)定要求賠償損失

《反不正當競爭法》第十七條 ：“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給他人造成損害的，應(yīng)當依法承擔民事責(zé)任。經(jīng)營者的合法權(quán)益受到不正當競爭行為損害的，可以向人民法院提起訴訟。

因不正當競爭行為受到損害的經(jīng)營者的賠償數(shù)額，按照其因被侵權(quán)所受到的實際損失確定；實際損失難以計算的，按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。經(jīng)營者惡意實施侵犯商業(yè)秘密行為，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額。賠償數(shù)額還應(yīng)當包括經(jīng)營者為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。”

在不正當競爭糾紛中，首先需要證明被告存在不正當競爭行為。但鑒于本案被告很大可能在刑事訴訟中被判處損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪。根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第九條，已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認的事實屬于免證事實，因此在不正當競爭糾紛，UBI公司只需要證明因被告侵權(quán)行為所造成的損失即可。

但與刑事訴訟類似，在民事訴訟中想要證明因不正當競爭行為所造成的損失亦是十分困難的。

例如在（2019）京73民終2257號案件中：嘉豐公司向蘋果應(yīng)用商店發(fā)函要求下架四款“消滅星星”游戲，致使掌游公司的游戲被下架，原告掌游公司因此提起訴訟，要求嘉豐公司賠償掌游公司經(jīng)濟損失1000萬元及合理開支281300元。案件審理過程中，掌游公司提交了《評估報告書》證明損失，但法院認為該評估報告由單方委托作出，客觀性、權(quán)威性有限，法院認為無法作為直接確認其損失的依據(jù)。最終法院酌情將損失數(shù)額認定為155萬元。

具體到本案，soul運營合伙人行為使得UKI公司軟件由日活200萬降低到20萬，這對一個發(fā)展中軟件影響是致命的，但最終法院支持損失的數(shù)字恐怕會遠遠小于實際損失。