案情：

2017年12月8日，某食品公司向縣政府提出政府信息公開申請，要求公開某征收地塊房屋調查記錄。2017年12月18日，縣政府作出《政府信息公開告知書》，并將《某地塊擬征收房屋調查明細表》一并送達給食品公司。2018年1月22日，食品公司以答復內容不全為由要求撤銷縣政府所作《政府信息公開告知書》。2018年6月8日，法院支持食品公司的理由，判決撤銷縣政府所作《政府信息公開告知書》，并責令其15個工作日內重新作出處理。因縣政府在判決確定的期限內并未重新作出政府信息公開答復，食品公司于2018年7月25日以縣政府未履行政府信息公開職責為由提起行政訴訟，要求判決食品公司履行政府信息公開答復法定職責。

分歧：

本案在審理過程中產生分歧：第一種觀點認為，法律及司法解釋雖然對此情況并未作出明確規定，但鑒于對重新作出的行政行為，當事人享有訴權，以此類推，對行政機關應當履職而不履職的不作為，當事人當然享有訴權。第二種觀點認為，本案并非行政訴訟的受案范圍，應裁定駁回食品公司的起訴。

分析：

筆者贊同第二種觀點，具體分析如下：

行政訴訟法第七十一條規定，人民法院判決被告重新作出行政行為的，被告不得以同一的事實和理由作出與原行政行為基本相同的行政行為?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》（以下簡稱行訴解釋）第九十條第三款規定，行政機關以同一事實和理由重新作出與原行政行為基本相同的行政行為，人民法院應當根據行政訴訟法第七十條、第七十一條的規定判決撤銷或者部分撤銷，并根據行政訴訟法第九十六條的規定處理。上述法律條款雖然只規定如果重新作出的行政行為與原行政行為基本相同，法院可以判決撤銷或部分撤銷，但實際上已經賦予了當事人訴權?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第三十八條規定，人民法院判決撤銷行政機關的具體行政行為后，公民、法人或者其他組織對行政機關重新作出的行政行為不服向人民法院起訴的，人民法院應當依法受理。該司法解釋雖然已于2018年2月8日廢止，但其立法精神依然可以借鑒。

判決撤銷或撤銷重作后行政機關所作行政行為，當事人可以提起訴訟，司法實踐中爭議較小。但對于判決撤銷重作后，行政機關在判決確定的履行期限內并未重新作出行政行為，是否可以類推適用行政訴訟法第七十一條和行訴解釋第九十條第三款的規定，法律及司法解釋并未作出明確規定。持第一種觀點的主要理由是，既然根據行政訴訟法第七十一條和行訴解釋第九十條第三款的規定，當事人可以對重新作出的行政行為提起訴訟，相對應，如果行政機關不作為，當事人當然可以提起行政訴訟要求行政機關履行法定職責。對此，筆者認為，對于已經判決撤銷重作的案件，不能當然適用行政訴訟法第七十一條和行訴解釋第九十條第三款的規定。主要原因在于，行政機關重新作出行政行為，如果不賦予當事人訴權，則缺乏相應的救濟途徑，違背了權利救濟原則。而行政訴訟法第九十五條關于“公民、法人或者其他組織拒絕履行判決、裁定、調解書的，行政機關或者第三人可以向第一審人民法院申請強制執行，或者由行政機關依法強制執行”的規定，已經賦予了當事人救濟途徑。因此，行政機關在法院判決撤銷重作后不作為，屬于生效裁判文書執行的范疇，不屬于行政訴訟的受案范圍。

此外，行政復議法第三十二條規定，被申請人應當履行行政復議決定。被申請人不履行或者無正當理由拖延履行行政復議決定的，行政復議機關或者有關上級行政機關應當責令其限期履行。申請人也可以依照行政訴訟法及司法解釋向人民法院申請強制執行。本案中，在已有生效判決的情況下，食品公司再次就行政機關不作為提起行政訴訟，違反了“一事不再理”原則，因此，應裁定駁回食品公司的起訴。

（作者單位：浙江省湖州市中級人民法院）