寫(xiě)在前面：福州刑事審判觀察匯編推薦閱讀。福州刑事審判觀察系專(zhuān)業(yè)福州刑辯律師–蔡思斌律師在長(zhǎng)期關(guān)注、搜集福州及其他地區(qū)法院刑事審判實(shí)例，并結(jié)合自身多年辦理刑事案件經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上歸納、編輯、原創(chuàng)而成。
在第一篇專(zhuān)欄介紹的時(shí)候，我曾經(jīng)說(shuō)過(guò)，在我們現(xiàn)在的司法環(huán)境下，一份無(wú)罪判決要比一份有罪判決難寫(xiě)的多。前者往往需要法官具有極強(qiáng)的說(shuō)理能力，而后者基本照抄起訴書(shū)就可以做到。因此，建立了這個(gè)專(zhuān)欄，希望能夠與大家分享一些凝結(jié)著法官智慧的優(yōu)秀裁判文書(shū)。
而這一次我們要介紹的判決，卻恰恰是一份有罪判決。這份判決書(shū)可以說(shuō)在一定程度上“劍走偏鋒”，沒(méi)有按照一般判決書(shū)的既定格式去書(shū)寫(xiě)，但是又并不出格，在法條說(shuō)理的同時(shí)體現(xiàn)了法官的人文關(guān)懷。這份判決就是“于德水盜竊案”。
判決書(shū)：
廣東省惠州市惠陽(yáng)區(qū)人民法院
刑 事 判 決 書(shū)
（2014）惠陽(yáng)法刑二初字第83號(hào)
公訴機(jī)關(guān)惠州市惠陽(yáng)區(qū)人民檢察院。
被告人于德水，男，漢族，初中文化。因本案于2013年12月12日被羈押，同日被刑事拘留，同年12月26日被逮捕，2014年7月31日被本院取保候?qū)彙?br />
辯護(hù)人黃旭輝，廣東力臣律師事務(wù)所律師。
惠州市惠陽(yáng)區(qū)人民檢察院以惠陽(yáng)檢公訴刑訴〔2014〕119號(hào)起訴書(shū)指控被告人于德水犯詐騙罪，于2014年3月12日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭進(jìn)行審理。應(yīng)惠陽(yáng)區(qū)人民檢察院的建議，本院依法分別于同年6月6日、7月23日對(duì)本案延期審理。同年6月4日、8月22日，惠陽(yáng)區(qū)人民檢察院先后向本院移交補(bǔ)充偵查的證據(jù)，并于同年8月22日向本院移送惠陽(yáng)檢公訴刑變?cè)V〔2014〕4號(hào)變更起訴決定書(shū)，對(duì)認(rèn)定事實(shí)作出變更，并將指控于德水的罪名變更為盜竊罪。本院依法于同年4月1日、9月11日、9月28日先后公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。惠陽(yáng)區(qū)人民檢察院指派檢察員萬(wàn)春楊、代理檢察員高明首出庭支持公訴，被告人于德水及其辯護(hù)人黃旭輝到庭參加訴訟。現(xiàn)已審理終結(jié)。
惠陽(yáng)區(qū)人民檢察院指控，2013年10月30日20時(shí)30分許，被告人于德水用其郵政儲(chǔ)蓄銀行卡（卡號(hào)為6210xxxx5100271xxxx）到惠陽(yáng)區(qū)新圩鎮(zhèn)塘嚇創(chuàng)億商場(chǎng)旁郵政儲(chǔ)蓄銀行惠州市惠陽(yáng)支行ATM柜員機(jī)存款時(shí)，于德水先后幾次存入300元，均遇到現(xiàn)金退回的情況，經(jīng)多次在柜員機(jī)查詢(xún)，發(fā)現(xiàn)賬戶(hù)余額相應(yīng)增加。發(fā)現(xiàn)這一情況后，于德水嘗試從該網(wǎng)點(diǎn)旁邊的農(nóng)業(yè)銀行跨取2000元和1000元，獲得成功，遂產(chǎn)生了惡意存款并竊取銀行資金的念頭。于是返回郵政儲(chǔ)蓄柜員機(jī)，連續(xù)10次存款3300元，馬上到附近銀行柜員機(jī)跨取1.5萬(wàn)元，并轉(zhuǎn)賬5000元，再次返回，連續(xù)存款5000元1次、9900元3次、10000元3次，至2013年10月30日21時(shí)58分59秒，于德水共惡意存款17次，惡意存入人民幣97700元，后被告人于德水到深圳市龍崗區(qū)其他網(wǎng)點(diǎn)陸續(xù)跨取和轉(zhuǎn)賬，到2013年10月31日6時(shí)28分10秒，于德水共竊取人民幣90000元。中國(guó)郵政儲(chǔ)蓄銀行惠州市惠陽(yáng)支行工作人員發(fā)現(xiàn)后，于2013年11月3日聯(lián)系于德水無(wú)果后報(bào)警。2013年12月12日于德水被公安機(jī)關(guān)抓獲。至2013年12月15日于德水共退還人民幣92800元。認(rèn)定上述犯罪事實(shí)的證據(jù)如下：被告人供述、現(xiàn)場(chǎng)勘查筆錄、抓獲經(jīng)過(guò)、扣押決定書(shū)及書(shū)證等。被告人于德水采取秘密手段竊取他人人民幣90000元，數(shù)額巨大，其行為已觸犯《中華人民共和國(guó)刑法》第二百六十四條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以盜竊罪追究其刑事責(zé)任。提請(qǐng)依法判處。
被告人于德水辯稱(chēng)：我不是盜竊，而是侵占。
辯護(hù)人辯護(hù)稱(chēng)：于德水的行為并非“秘密竊取公私財(cái)物”，不管其當(dāng)晚存了多少次錢(qián)，最后是和銀行形成了9萬(wàn)多元不當(dāng)?shù)美膫鶛?quán)債務(wù)關(guān)系，其存錢(qián)取錢(qián)行為均為合法，其行為如果構(gòu)成犯罪的話(huà)，也只能構(gòu)成侵占罪。于德水剛開(kāi)始對(duì)柜員機(jī)故障并不知情，屢次存款存不進(jìn)去，其在知道柜員機(jī)出故障前的這部分金額，不應(yīng)計(jì)入盜竊金額里。同樣情形的其他客戶(hù)經(jīng)銀行通知退清款項(xiàng)不構(gòu)成犯罪、于德水未及時(shí)退款構(gòu)成犯罪，這不可能是盜竊罪的法律特征，而是侵占罪的法律特征。于德水的犯罪行為在特定條件下才能實(shí)施，柜員機(jī)存在故障，銀行方存在過(guò)錯(cuò)在先，誘發(fā)了犯罪，望法院對(duì)其減輕處罰乃至宣告緩刑。于德水歸案后次日就將所有贓款歸還了銀行，銀行方也明確表示不追究他的責(zé)任，請(qǐng)法院量刑時(shí)充分考慮。
經(jīng)審理查明，2013年10月30日20時(shí)30分許，被告人于德水用其于2013年9月19日開(kāi)設(shè)的郵政儲(chǔ)蓄銀行卡（卡號(hào)為6210xxxx5100271xxxx，到惠陽(yáng)區(qū)新圩鎮(zhèn)塘嚇宜之佳（原創(chuàng)億）商場(chǎng)旁的中國(guó)郵政儲(chǔ)蓄銀行惠州市惠陽(yáng)支行（下稱(chēng)惠陽(yáng)支行）ATM機(jī)存款時(shí)，連續(xù)6次操作存款300元，現(xiàn)金均被柜員機(jī)退回，于德水發(fā)現(xiàn)ATM機(jī)屏幕顯示“系統(tǒng)故障”，且其手機(jī)信息顯示每次所存的錢(qián)已到賬，賬戶(hù)余額相應(yīng)增加，于是其嘗試從該ATM機(jī)旁邊的農(nóng)業(yè)銀行ATM機(jī)支取該郵政儲(chǔ)蓄賬戶(hù)的2000元和1000元，獲得成功，其確認(rèn)上述所存的款已到賬后，遂產(chǎn)生了惡意存款以竊取銀行資金的念頭。于是于德水返回上述郵政儲(chǔ)蓄銀行ATM機(jī)，連續(xù)10次存款3300元，并到附近銀行ATM機(jī)分三次支取15000元和轉(zhuǎn)賬5000元后再次返回上述郵政儲(chǔ)蓄銀行ATM機(jī)，連續(xù)存款5000元1次、9900元3次、10000元3次，至2013年10月30日21時(shí)58分59秒，于德水共惡意存款17次，存入人民幣97700元，接著于德水到深圳市龍崗區(qū)其他網(wǎng)點(diǎn)對(duì)該賬戶(hù)內(nèi)的存款進(jìn)行支取和轉(zhuǎn)賬，至次日6時(shí)28分10秒共將存款90000元轉(zhuǎn)移并非法占有。2013年11月1日，惠陽(yáng)支行工作人員清查核算數(shù)據(jù)時(shí)，發(fā)現(xiàn)賬實(shí)不符，后查明系該行位于惠陽(yáng)區(qū)新圩鎮(zhèn)塘嚇宜之佳（原創(chuàng)億）商場(chǎng)旁的ATM機(jī)發(fā)生故障，客戶(hù)于德水利用ATM機(jī)故障多次惡意存款，獲取該行資金所致。同月4日該行聯(lián)系于德水無(wú)果后報(bào)警。同年12月12日于德水在湖北省襄陽(yáng)市樊城區(qū)太平店鎮(zhèn)其家中被公安機(jī)關(guān)抓獲。至同年12月15日止，于德水及其親屬通過(guò)轉(zhuǎn)賬和匯款方式將人民幣92800元轉(zhuǎn)入其卡號(hào)為6210xxxx5100271xxxx的賬戶(hù)，退還給惠陽(yáng)支行。
另查明，惠陽(yáng)支行位于新圩塘嚇宜之佳（原創(chuàng)億）商場(chǎng)旁的ATM機(jī)因設(shè)備故障，于2013年10月30日19：55：48至31日凌晨出現(xiàn)異常情況，用戶(hù)在該ATM機(jī)上進(jìn)行存款交易時(shí)，用戶(hù)確認(rèn)存款信息后，系統(tǒng)入賬成功，用戶(hù)賬戶(hù)余額增加，而自動(dòng)存取款機(jī)卻沒(méi)有將用戶(hù)遞交的現(xiàn)金收入鈔箱，而是直接退回給了用戶(hù)。
證明上述事實(shí)的證據(jù)有：證人證言；惠陽(yáng)支行出具的一本通/綠卡通交易明細(xì)（司法）、銀信通查詢(xún)結(jié)果、循環(huán)機(jī)流水閱讀、柜員機(jī)的監(jiān)控錄像截圖、個(gè)人賬戶(hù)開(kāi)戶(hù)申請(qǐng)書(shū)、手續(xù)費(fèi)收據(jù)、《關(guān)于我行離行自助終端發(fā)生異常的情況說(shuō)明》、《關(guān)于客戶(hù)于德水案發(fā)前后賬戶(hù)余額情況說(shuō)明》、《關(guān)于客戶(hù)于德水退還資金情況說(shuō)明》、《關(guān)于我行對(duì)用戶(hù)于德水追討非法所得的情況說(shuō)明》及追討人員到追討現(xiàn)場(chǎng)的照片資料；現(xiàn)場(chǎng)勘查記錄扣押決定書(shū)及扣押清單；被告人于德水的供述等。
上述證據(jù)均依法經(jīng)法庭質(zhì)證，本院予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為，本案（惠陽(yáng)于德水案）因與廣州許霆案非常類(lèi)似引起社會(huì)的廣泛關(guān)注。本案審理過(guò)程中，控辯雙方也針對(duì)被告人的行為是否構(gòu)成犯罪？構(gòu)成盜竊罪還是侵占罪展開(kāi)了激烈辯論。根據(jù)雙方的爭(zhēng)論焦點(diǎn)及本案的所有證據(jù)，本院綜合分析評(píng)判如下：
一、罪與非罪
（一）關(guān)于ATM機(jī)與銀行的關(guān)系。ATM是英文Automatic Teller Machine的縮寫(xiě)。中文一般稱(chēng)為自動(dòng)柜員機(jī)，因大部分用于取款，又稱(chēng)自動(dòng)取款機(jī)。它是一種高度精密的機(jī)電一體化裝置，利用磁性代碼卡或智能卡實(shí)現(xiàn)金融交易的自助服務(wù)，代替銀行柜臺(tái)人員工作，可以完成存入或提取現(xiàn)金、查詢(xún)存款額、進(jìn)行賬戶(hù)之間的資金劃撥等工作。它是銀行運(yùn)用高科技進(jìn)行自助交易的終端形式，也是目前銀行與公眾都認(rèn)可的交易方式。它意味著通過(guò)ATM進(jìn)行交易的行為一經(jīng)結(jié)束，就某一個(gè)交易行為而言就已經(jīng)具有了法律意義上的終端完成形式。所以，ATM機(jī)與存款人之間的關(guān)系應(yīng)該確定為ATM機(jī)的管理使用者（銀行）與存款人的關(guān)系，而不是ATM機(jī)與存款者的關(guān)系，更不是ATM機(jī)的技術(shù)維護(hù)人與存款者的關(guān)系。如果ATM機(jī)發(fā)生故障，造成損害的后果，銀行作為機(jī)器的管理人，其責(zé)任是不能免除的。
在廣州許霆案中，許多法律專(zhuān)家認(rèn)為許霆不構(gòu)成犯罪的主要理由也在于此。首先，ATM機(jī)被視為銀行的延伸，ATM機(jī)所發(fā)出的指令代表銀行的意志，那么許霆在ATM機(jī)上進(jìn)行的符合規(guī)則的操作行為，以及ATM機(jī)對(duì)許霆所作的回應(yīng)行為，都應(yīng)被看作儲(chǔ)戶(hù)與銀行的民事交易行為，這種交易由于銀行方面的錯(cuò)誤而支付了超出儲(chǔ)戶(hù)存款限額的錢(qián)款，這只能說(shuō)明銀行發(fā)出了錯(cuò)誤指令，提供了不真實(shí)的意思表示，只是一種無(wú)效交易行為，而不具有盜竊犯罪的基本行為屬性。其次，沒(méi)有銀行的配合和互動(dòng)，許霆惡意取款是無(wú)法完成的。ATM機(jī)支付了許霆所申請(qǐng)的取款數(shù)額，只扣除了極少數(shù)額，這說(shuō)明銀行同意將這些所有權(quán)轉(zhuǎn)移給許霆，而許霆并沒(méi)有采取任何欺騙、暴力、敲詐等非法行為。不僅如此，作為銀行意志的代表，ATM機(jī)一旦發(fā)現(xiàn)故障，既可能向儲(chǔ)戶(hù)多付款，也同樣可能向儲(chǔ)戶(hù)少付款，這都代表銀行表達(dá)了錯(cuò)誤的意思表示，取款人只要是符合規(guī)范地進(jìn)行取款操作，就屬于無(wú)效交易情形，而不是盜竊行為。
我們認(rèn)為，專(zhuān)家意見(jiàn)的立論前提很明顯，就是不管ATM機(jī)是否正常都代表銀行行為，不管是民事交易還是刑事罪案，其過(guò)錯(cuò)全部由銀行負(fù)責(zé)或承擔(dān)。對(duì)此，本院持不同意見(jiàn)，我們尤其不認(rèn)可機(jī)器故障對(duì)操作人的刑事犯罪行為構(gòu)成過(guò)錯(cuò)。理由是，ATM機(jī)并不是由銀行設(shè)計(jì)生產(chǎn)，而是有專(zhuān)門(mén)的公司生產(chǎn)和維護(hù)，銀行一般只是購(gòu)買(mǎi)或租賃使用，機(jī)器是否發(fā)生故障，銀行并不能控制甚至糾正，（經(jīng)過(guò)法庭調(diào)查及證人出庭作證證明，銀行人員沒(méi)有人懂得ATM機(jī)的運(yùn)行和維修技術(shù)）。即使ATM機(jī)作為銀行服務(wù)延伸具有擬人人格，這種故障也不是銀行所希望發(fā)生或故意造成的，所以，如果把機(jī)器故障導(dǎo)致的錯(cuò)誤指令等同于銀行的正常意志，是不合理的，對(duì)銀行也是不公平的；其次，機(jī)器雖然能替代人完成一些工作，但機(jī)器本身是無(wú)意識(shí)的，人有意識(shí)機(jī)器無(wú)意識(shí)，這是人與機(jī)器的本質(zhì)區(qū)別，也就是說(shuō)，銀行柜臺(tái)員工一旦發(fā)現(xiàn)錯(cuò)誤時(shí)會(huì)及時(shí)糾錯(cuò)，但機(jī)器在沒(méi)有被發(fā)現(xiàn)并排除故障之前，它不會(huì)自動(dòng)修復(fù)故障，它會(huì)一直錯(cuò)下去，所以機(jī)器故障不能等同于銀行的過(guò)錯(cuò)，即使機(jī)器故障產(chǎn)生的民事后果可能要由銀行或機(jī)器的生產(chǎn)和維護(hù)者承擔(dān)。二者的關(guān)系放到刑事罪案中，更應(yīng)該將責(zé)任進(jìn)行明確的區(qū)分。本案中，我們只能說(shuō)，機(jī)器故障是操作人產(chǎn)生犯意的前提之一，但絕不是操作人產(chǎn)生犯意的原因，銀行管理即使有過(guò)錯(cuò)也不是被告人惡意存款的必然原因，也即，不能說(shuō)銀行對(duì)被告人的犯意存在過(guò)錯(cuò)，更不能說(shuō)機(jī)器故障是銀行在誘導(dǎo)被告人犯罪。因?yàn)槲镔|(zhì)前提不能等同于犯罪的因果關(guān)系，故障只是犯罪行為實(shí)施的前提，但與犯罪本身沒(méi)有因果關(guān)系。所以，把機(jī)器自身故障視為銀行對(duì)操作人惡意取款的配合和互動(dòng)，顯然有失偏頗。
（二）控辯雙方的意見(jiàn)。在ATM機(jī)正常的情況下，被告人于德水拿著銀行借記卡前往ATM機(jī)存錢(qián)，與其本人拿著現(xiàn)金前往銀行柜臺(tái)存錢(qián)完全一樣，這是一種公開(kāi)合法、為銀行所允許和歡迎的交易方式。這種情況下，將ATM機(jī)接受指令的交易等同于銀行柜臺(tái)交易，交易雙方及普通公眾都會(huì)認(rèn)可，沒(méi)有疑問(wèn)。所以，控辯雙方對(duì)于德水開(kāi)始不知情的存款行為的性質(zhì)不持異議，均認(rèn)為不構(gòu)成犯罪。雙方爭(zhēng)論焦點(diǎn)是在于德水發(fā)現(xiàn)ATM機(jī)發(fā)生故障以后繼續(xù)反復(fù)存錢(qián)這一后續(xù)行為上。
辯方認(rèn)為，ATM機(jī)因發(fā)生故障造成存款入賬成功但吐出現(xiàn)金，如同銀行柜員發(fā)生差錯(cuò)，多付給客戶(hù)錢(qián)款一樣。于德水存款于ATM機(jī)后，手機(jī)短信提示存款成功，即說(shuō)明于德水與銀行之間的交易已經(jīng)完成。交易完成后，ATM機(jī)又將于德水存入的現(xiàn)金原封不動(dòng)地吐出來(lái)，這時(shí)候現(xiàn)金的性質(zhì)已經(jīng)發(fā)生變化，屬于銀行的遺失物，于德水不取其他人也會(huì)取走，所以于德水是在保管銀行的遺失物。ATM機(jī)存款入賬之后，又將現(xiàn)金吐回，這是銀行的過(guò)錯(cuò)，于德水沒(méi)有糾正銀行過(guò)錯(cuò)的法律義務(wù)。于德水反復(fù)存款，與ATM機(jī)（銀行）之間都是合法交易，最后將錢(qián)款從其它銀行取走，也是處理遺失物，涉及是民法中的不當(dāng)?shù)美麊?wèn)題，而不是犯罪。道德的評(píng)價(jià)不能等同于法律的評(píng)價(jià)，刑法關(guān)注的是人們的底線(xiàn)行為。
控方認(rèn)為，被告的后續(xù)行為絕對(duì)是非法的。于德水前往ATM存錢(qián)開(kāi)始的目的是為了存300元，但因ATM機(jī)發(fā)生故障，存幾次錢(qián)均被退回，于德水在準(zhǔn)備放棄存錢(qián)時(shí)，發(fā)現(xiàn)手機(jī)來(lái)信息表明存款已經(jīng)入賬，他繼而從旁邊的農(nóng)業(yè)銀行跨行取款兩次（分別是2000元和1000元）獲得成功，被告人在此之前的行為不是犯罪。但此后于德水已經(jīng)證實(shí)其存款時(shí)雖然現(xiàn)金被退回但存款已經(jīng)入賬，存款交易完成但沒(méi)收現(xiàn)金。又返回郵政儲(chǔ)蓄A(yù)TM機(jī)連續(xù)操作十次3300元，后又到附近銀行ATM機(jī)取現(xiàn)金15000元，轉(zhuǎn)賬5000元，再次回到郵政儲(chǔ)蓄這臺(tái)故障ATM機(jī)反復(fù)存款，共17次，存入人民幣97700元，并于當(dāng)晚到深圳市龍崗區(qū)其它銀行網(wǎng)點(diǎn)跨行提取現(xiàn)金和轉(zhuǎn)賬，得款人民幣90000元。這時(shí)其與ATM機(jī)的一系列交易，完全是以非法占有為目的的行為，已經(jīng)不具有合法性。
我們認(rèn)同控方的觀點(diǎn)，理由是，于德水通過(guò)取款方式驗(yàn)證，確認(rèn)郵政儲(chǔ)蓄這臺(tái)ATM機(jī)已經(jīng)發(fā)生故障，他此后17次交易的目的很明顯，通過(guò)這種方式獲取銀行現(xiàn)金，而且，被告人于德水的所有行為也證實(shí)其內(nèi)心非常清楚，這些錢(qián)不是他的，所以其行為構(gòu)成非法占有。
被告人后續(xù)交易不構(gòu)成民法中的不當(dāng)?shù)美！睹穹ㄍ▌t》第92條規(guī)定，沒(méi)有合法依據(jù)，取得不當(dāng)利益，造成他人損失的，應(yīng)當(dāng)將取得的不當(dāng)利益返還受損失的人。盡管發(fā)生不當(dāng)?shù)美脑蛴惺录灿行袨椋举|(zhì)上，不當(dāng)?shù)美麑儆谑录鳛槭录瑧?yīng)當(dāng)與獲利人的意志無(wú)關(guān)，不以獲利人有行為或識(shí)別能力為前提，不是由獲利人的意志決定而取得。本案中，既然后來(lái)的17次交易都是被告人故意為之，說(shuō)明被告人已經(jīng)由意外受益的心理轉(zhuǎn)變?yōu)榉欠ㄕ加械囊鈭D，其先前不當(dāng)?shù)美男再|(zhì)也已經(jīng)發(fā)生變化，由意外被動(dòng)獲得轉(zhuǎn)變?yōu)橹鲃?dòng)故意侵權(quán)，嚴(yán)重的侵權(quán)行為即可構(gòu)成犯罪。所以被告后來(lái)的17次交易行為顯然不再構(gòu)成不當(dāng)?shù)美Ｍ恚q方稱(chēng)，被告人行為構(gòu)成對(duì)銀行遺忘物的占有或保管，也是不成立的，因?yàn)椋绻f(shuō)銀行遺忘物是通過(guò)被告人故意、反復(fù)的行為而“制造”出來(lái)的，那么認(rèn)定后續(xù)17次交易吐回的錢(qián)款是遺忘物，顯然違背基本邏輯和常理。
綜上，我們認(rèn)為，被告人的后續(xù)行為是非法的，存在明顯的非法占有的故意，并且具有社會(huì)危害性，應(yīng)當(dāng)進(jìn)入刑法規(guī)范的領(lǐng)域。
二、此罪與彼罪
既然被告行為應(yīng)當(dāng)進(jìn)入刑法規(guī)范的領(lǐng)域，那么他構(gòu)成什么罪？控方認(rèn)為，被告于德水的行為構(gòu)成盜竊罪，辯方認(rèn)為構(gòu)成侵占罪。
（一）我們認(rèn)為，被告人的行為構(gòu)成盜竊罪。理由如下：首先犯罪的主客體不存在問(wèn)題。被告人達(dá)到法定責(zé)任年齡，也具有刑事責(zé)任能力，侵犯的客體是銀行財(cái)產(chǎn)權(quán)。
從主觀方面來(lái)講，被告人于德水具有非法占有的目的。責(zé)任主義原則要求，責(zé)任與行為同存，也即行為人必須在實(shí)施盜竊行為時(shí)已經(jīng)具有非法占有的目的，本案中，被告人后面17次存款的目的非常明顯，其明知ATM機(jī)發(fā)生故障，積極追求多存款不扣現(xiàn)金的后果，明顯具有非法占有公私財(cái)產(chǎn)的故意。
本案的關(guān)鍵在于犯罪的客觀方面，被告人的行為是否符合盜竊罪中秘密竊取的特征？本案及許霆案的爭(zhēng)議集中于此，許多人認(rèn)為，被告人以真實(shí)銀行卡，到有監(jiān)控錄像的ATM機(jī)操作，銀行可以根據(jù)真實(shí)賬號(hào)查到，被告人的行為具有公開(kāi)性，是“公開(kāi)”竊取，不是秘密竊取，也就不構(gòu)成盜竊罪。我國(guó)刑法理論認(rèn)為，秘密竊取是指行為人采取自認(rèn)為不使他人發(fā)覺(jué)的方法占有他人財(cái)物，只要行為主觀意圖是秘密竊取，即使客觀上已經(jīng)被人發(fā)覺(jué)或者注意，也不影響盜竊的認(rèn)定。本案中，被告人利用機(jī)器故障，通過(guò)存款方式占有銀行資金時(shí)，銀行并不知曉其非法占有的目的，也不知道存款最后被非法占有的情況，即構(gòu)成秘密竊取。身份的公開(kāi)性并不能否定其行為的秘密性，不能將盜竊罪要求行為的秘密性等同于身份的秘密性，混淆兩者的區(qū)別。退一步說(shuō)，即使銀行當(dāng)時(shí)知曉情況，但只要被告人行為時(shí)自認(rèn)為銀行不知曉，也構(gòu)成秘密竊取。從被告人后來(lái)連夜轉(zhuǎn)移資金的行為來(lái)看，他就是希望在銀行未知曉或?qū)TM機(jī)維修正常之前占有銀行資金。因而，其行為符合秘密竊取的特征。
最后，辯方還認(rèn)為，盜竊罪作為一種最原始最古老的犯罪，被賦予了約定俗成的含義，國(guó)民在日常生活中對(duì)什么是盜竊有明確的認(rèn)識(shí)和界定，被告人以合法形式取得錢(qián)財(cái)，認(rèn)定其構(gòu)成盜竊罪很難讓公眾信服和認(rèn)可，因?yàn)榉芍贫鹊恼?dāng)性，必須使基本規(guī)則為民眾所認(rèn)可。我們認(rèn)為，認(rèn)定任何犯罪都需要主客觀相統(tǒng)一。本案中，案件事實(shí)和被告的行為過(guò)程都顯示，被告人于德水由于主觀意圖發(fā)生的變化，導(dǎo)致先前合法行為后來(lái)轉(zhuǎn)化成了非法行為，所以被告人的合法形式并不能掩蓋其非法目的。同時(shí)，本案也是因ATM機(jī)故障讓被告臨時(shí)起意的犯罪，發(fā)生的概率較小，在盜竊方式上具有特殊性，但概率小和特殊性都不影響對(duì)被告人犯罪構(gòu)成的分析。被告人于德水后來(lái)的多次操作行為，主觀上具有非法占有銀行資金的故意，客觀上實(shí)施了竊取銀行資金的行為，已經(jīng)構(gòu)成盜竊罪。
（二）被告人的行為不構(gòu)成侵占罪。我國(guó)刑法規(guī)定，侵占罪是指以非法占有為目的，將代為保管的他人財(cái)物，或者將他人的遺忘物、埋藏物非法據(jù)為已有，數(shù)額較大，拒不退還或拒不交出的行為。分析侵占罪的客觀要件，侵占的突出特點(diǎn)是“變合法持有為非法所有”，這也是侵占和盜竊的本質(zhì)區(qū)別，即行為人已經(jīng)合法持有他人財(cái)物，是構(gòu)成侵占的前提條件。《中華人民共和國(guó)刑法》第270條規(guī)定，合法持有他人財(cái)物包括兩種情形：一是以合法方式代為保管他人的財(cái)物，是典型意義的侵占，二是合法占有他人的遺忘物或者埋藏物，即對(duì)于脫離占有物的侵占。本案不能認(rèn)定是侵占的關(guān)鍵在于，銀行沒(méi)有同意或授權(quán)，所以不構(gòu)成典型侵占；同時(shí)，被告人于德水對(duì)銀行資金的占有是通過(guò)惡意存款取得，不是合法持有，也不構(gòu)成脫離占有物的侵占。
其次，前面已經(jīng)分析過(guò)，如果在被告人未采取任何主動(dòng)行為時(shí)，ATM機(jī)吐錢(qián)，被告人得到，可以認(rèn)定為遺忘物。但本案是被告人通過(guò)故意行為，ATM機(jī)“被操縱”而吐出現(xiàn)金，那么這些現(xiàn)金肯定不是銀行的遺忘物，被告人也不是替銀行保管錢(qián)財(cái)，因?yàn)閺牧⒎ū疽鈦?lái)說(shuō)，遺忘物、保管物、不當(dāng)?shù)美疾皇谦@得者通過(guò)主動(dòng)行為來(lái)獲得。如果說(shuō)某人通過(guò)自己故意的、主動(dòng)的行為獲得他人的遺忘物，顯然違反法律關(guān)于遺忘物的定義，違反基本邏輯。本案中，被告人通過(guò)故意行為取得的財(cái)物，顯然與遺失物、不當(dāng)?shù)美姆珊x不一致。既然銀行資金不能認(rèn)定為遺忘物，那么被告的行為更不可能是替銀行保管，因而其行為也不構(gòu)成侵占罪。
三、刑罰的衡量
綜觀本案前行為合法后行為違法的全過(guò)程，我們認(rèn)為，被告人犯意的基礎(chǔ)動(dòng)因在于一念之間的貪欲。欲望人人都有，眼耳鼻舌身意，人有感知就會(huì)有欲望，所以欲望是人的本性，它來(lái)自于基因和遺傳，改變不了，因而是正常的。欲望本身也是有益于人類(lèi)的，沒(méi)有欲望人類(lèi)可能早已滅絕。與此同時(shí)，人作為社會(huì)中的存在，欲望必須得到控制，必須被控制在合理范圍之內(nèi)。我們知道，許多犯罪尤其是財(cái)產(chǎn)犯罪的最初（甚至是唯一）動(dòng)因就是貪欲，當(dāng)然在極端情況下，如嚴(yán)重凍餓、危及生命時(shí)，可能還有其它動(dòng)因，但是屬于例外或極少數(shù)，這里不予以展開(kāi)。對(duì)財(cái)產(chǎn)犯罪科以刑罰，目的就是通過(guò)報(bào)應(yīng)和預(yù)防兩種方式，將人的欲望控制在一個(gè)合理范圍，不讓欲望演變?yōu)樨澯＜八死妫跃S持社會(huì)的正常交易秩序和人類(lèi)正常的生活秩序。所以，從這個(gè)層面來(lái)說(shuō)，必須對(duì)被告人處以刑罰，通過(guò)懲罰和警示，將被告人以及有類(lèi)似想法和行為的人的貪欲限制在一個(gè)正常合理的范圍之內(nèi)，以防止類(lèi)似犯罪行為再次發(fā)生。
另一方面，我們同時(shí)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對(duì)被告人科以較輕的處罰。理由是:
第一，從主觀來(lái)說(shuō)，被告人的主觀惡性是較輕的，在知道ATM機(jī)發(fā)生故障之前，被告人就是去存錢(qián)，是一個(gè)合法行為，沒(méi)有任何犯罪意圖。他是在取錢(qián)過(guò)程中，發(fā)現(xiàn)ATM機(jī)故障并且這一故障可以給他帶來(lái)巨大利益的時(shí)候，因?yàn)樨澯a(chǎn)生的犯意。也就是說(shuō)，沒(méi)有ATM機(jī)故障作為前提，被告人不會(huì)產(chǎn)生盜竊的犯意，因此，其主觀惡性有限。同時(shí)，銀行作為ATM機(jī)的管理者和擁有者，其對(duì)機(jī)器故障（錯(cuò)誤吐錢(qián)）應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，這一過(guò)錯(cuò)雖然與被告人的犯罪行為不構(gòu)成因果關(guān)系，但可以作為對(duì)被告人從輕處罰的情節(jié)予以考慮。
第二，從被告人的行為方式來(lái)看，其獲取錢(qián)財(cái)?shù)姆绞绞瞧胶偷模麤](méi)有通過(guò)其他手段如破壞機(jī)器、修改電磁信息、蒙騙他人或通過(guò)電腦技術(shù)侵入故意改變ATM指令而竊取錢(qián)款，他只是利用了ATM機(jī)的故障，通過(guò)“規(guī)范”的方式獲取錢(qián)款。被告人利用機(jī)器故障進(jìn)行盜竊，與那些典型的盜竊罪案中，受害人因財(cái)物損失產(chǎn)生的痛苦和報(bào)復(fù)欲望，以及毫無(wú)民事救濟(jì)的可能性，必須依賴(lài)刑法保護(hù)的情形截然不同，這在量刑上必須予以考慮。
第三，從被告人的行為后果來(lái)看，因?yàn)殂y行ATM機(jī)總體事故發(fā)生率很低，利用ATM機(jī)的故障進(jìn)行盜竊，其發(fā)生概率更低；既然銀行資金受損與其ATM機(jī)故障有直接關(guān)聯(lián)，此后，銀行必會(huì)在機(jī)器的運(yùn)行精度以及失竊保險(xiǎn)上完善制度，那么，將來(lái)這類(lèi)案件發(fā)生率應(yīng)該更低。另外，據(jù)銀行方面稱(chēng)，當(dāng)晚機(jī)器故障涉及存款錯(cuò)誤的有二十多人，僅有被告一人利用機(jī)器故障進(jìn)行盜竊。可以說(shuō)，這一盜竊案是否發(fā)生，幾乎產(chǎn)生于公民貪欲是否膨脹的一念之間。面對(duì)這種罪案，普通公民關(guān)注的應(yīng)該是自己面對(duì)這種情況會(huì)怎么選擇，而不會(huì)因這一特殊形式的盜竊對(duì)自己的財(cái)物產(chǎn)生失竊的恐懼感。所以，這一犯罪對(duì)社會(huì)秩序和公民的人身財(cái)產(chǎn)安全感并不會(huì)產(chǎn)生惡劣影響，本案的社會(huì)危害性比常態(tài)化的盜竊犯罪要小得多。
第四，對(duì)被告人個(gè)人生活狀況等其它方面的考慮。被告人于德水的父母早已病亡，其與幾個(gè)姊妹相依為命，生活困苦，不然，他也不會(huì)早早輟學(xué)外出打工謀生，以他的初小學(xué)歷和人生經(jīng)歷，可以肯定，他對(duì)法律及其行為后果不會(huì)有高度清楚的認(rèn)識(shí)，更不可能對(duì)這一法律界都存在爭(zhēng)議的案件會(huì)自認(rèn)為是盜竊犯罪。既然他不可能明確辨認(rèn)自己的行為及其后果，我們也可以想象，對(duì)于一個(gè)窮孩子來(lái)說(shuō)，幾乎是從天而降的錢(qián)財(cái)對(duì)他意味著什么？！我們不能苛求每一個(gè)公民都具有同等的道德水平和覺(jué)悟。同時(shí)，被告人取了錢(qián)帶回老家，除了給弟弟一些錢(qián)，剩下的也一直不敢亂花，這說(shuō)明他對(duì)社會(huì)管理秩序還是心存畏懼，被抓獲之后，被告人隨即全部退清所有款項(xiàng)，我們覺(jué)得，這孩子仍心存良知。
基于上述事實(shí)和理由，本院認(rèn)為，對(duì)被告人判處刑罰并宣告緩刑的量刑幅度，是適當(dāng)?shù)模軌蜻_(dá)到刑罰報(bào)應(yīng)與教育預(yù)防的目的。
四、最后的說(shuō)明
在作出本案判決之前，我們對(duì)與本案類(lèi)似的著名許霆案作了詳細(xì)的研究和對(duì)比，許霆案犯罪金額是十幾萬(wàn)元，終審判決確定的刑期是五年。我們知道，法學(xué)理論界對(duì)許霆案的判決分歧非常大，國(guó)內(nèi)多位頂尖刑法學(xué)教授也各自發(fā)表了論證嚴(yán)密但結(jié)論完全不同的法律意見(jiàn)。這既說(shuō)明本案作為一個(gè)新類(lèi)型案件有其自身的特殊性，另外也說(shuō)明正義本身具有多面性，從不同的角度觀察和認(rèn)識(shí)會(huì)得出不同的結(jié)論。眾多爭(zhēng)論也說(shuō)明，對(duì)復(fù)雜的新類(lèi)型案件作出正確的司法判斷是件非常困難的事，對(duì)法官的各項(xiàng)能力甚至抗壓能力要求都非常高，因?yàn)榉僧吘故且婚T(mén)應(yīng)對(duì)社會(huì)的科學(xué)，司法判斷面臨的是紛繁復(fù)雜、日新月異的世界，面臨的是利益交織、千差萬(wàn)別的社會(huì)矛盾和價(jià)值取向，面臨的是當(dāng)事人、公眾、媒體、專(zhuān)業(yè)人士等的挑剔眼光和評(píng)價(jià)。因而法律專(zhuān)家也好，法官、檢察官也好，即使法律觀念一致，但也存在不同的倫理觀、道德觀、世界觀，存在不同的思維方式和行為路徑，因此，在追求正義的過(guò)程中，司法官對(duì)案件的判斷經(jīng)常是不一致的但同時(shí)也是正常的。檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)之間，以及不同層級(jí)的審判機(jī)關(guān)之間對(duì)同一案件存在不同的認(rèn)識(shí)和答案是正常的，希望得到社會(huì)各界的理解和尊重。
就本案而言，判詞雖然已經(jīng)詳細(xì)闡明理由，但因本案被告在犯罪手段上非常特殊，合法形式與非法目的交織在一起，理論界對(duì)案件的定性爭(zhēng)議也比較大，那么本判決結(jié)果可能難以讓所有人肯定或認(rèn)可。因此，我們也不能確認(rèn)和保證本判決是唯一正確的，我們唯一能保證的是，合議庭三名法官作出的這一細(xì)致和認(rèn)真的判斷是基于我們的良知和獨(dú)立判斷，是基于我們對(duì)全案事實(shí)的整體把握和分析，是基于我們對(duì)法律以及法律精神的理解，是基于我們對(duì)實(shí)現(xiàn)看得見(jiàn)的司法正義的不懈追求。
綜上所述，并經(jīng)本院審判委員會(huì)討論決定，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百六十四條、第六十七條第三款、第七十二條第一款、第三款、第七十三條第二款、第三款、第五十二條、第五十三條的規(guī)定，判決如下：
被告人于德水犯盜竊罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金人民幣一萬(wàn)元。
（緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算。罰金自判決生效之日起一個(gè)月內(nèi)付清。）
如不服本判決，可在接到判決書(shū)的第二日起十日內(nèi)，通過(guò)本院或者直接向惠州市中級(jí)人民法院提出上訴。書(shū)面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交 上訴狀正本一份，副本二份。
