案情簡介：2011年，李麗、張穎因共同就職于英語培訓(xùn)學(xué)校而相識，后雙方發(fā)展成為同性戀人關(guān)系，2013年雙方共同居住生活在一起，并以李麗和張穎的姨婆臧某云的名義舉辦了信息培訓(xùn)學(xué)校。
2015年4月30日，李麗、張穎共同居住期間，張穎購買了坐落于南京桃園人家4幢XXX室房屋（以下簡稱“訴爭房屋”），房屋售價380萬元。2015年5月13日，張穎取得訴爭房屋不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)證，該證登記房屋所有權(quán)人系張穎。
2016年，李麗、張穎為孕育下一代前往美國HRC生殖中心接受試管嬰兒治療，期間張穎的卵子成功受精。2016年6月2日，李麗接受胚胎移植手術(shù)，成功受精的胚胎被移植入李麗的子宮進(jìn)行孕育，張穎作為配偶簽字予以確認(rèn)。
2017年1月25日，李麗、張穎在美國加利福尼亞州進(jìn)行注冊登記，雙方建立了家庭伴侶關(guān)系（DomesticPartnership）。2017年2月13日，李麗在美國剖腹產(chǎn)誕下一名女嬰。2017年2月22日，美國公共衛(wèi)生署出具了出生證明，該證明中記載女嬰的父親系張穎，母親系李麗。2017年年底，李麗、張穎關(guān)系開始惡化，雙方于2017年11月7日，在美國駐上海總領(lǐng)事館簽訂《家庭伴侶關(guān)系解除協(xié)議》（AgreementonDissolutionofDomesticPartnership），解除了雙方在美國加利福尼亞州登記的家庭伴侶關(guān)系。
后李麗認(rèn)為上述房屋系共同而與張穎協(xié)商無法解決進(jìn)而訴訟。
法院認(rèn)為：
江蘇省南京市秦淮區(qū)人民法院：公民的合法權(quán)利受法律保護(hù)。訴爭房屋雖然登記在張穎的名下，但產(chǎn)權(quán)登記只是行政機(jī)關(guān)對不動產(chǎn)權(quán)屬關(guān)系與狀態(tài)的認(rèn)可和證明，是一種行政審查行為，并不創(chuàng)設(shè)具體的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因此，確定訴爭房屋的歸屬，仍取決于當(dāng)事人之間的民事實體法律關(guān)系。
本案中，因李麗、張穎同性戀者的特殊身份不符合我國婚姻法規(guī)定的建立婚姻關(guān)系的要求，故雙方未能進(jìn)行婚姻登記而是以同居方式共同生活在一起。該同居關(guān)系是否應(yīng)當(dāng)受相應(yīng)法律的保護(hù)，應(yīng)當(dāng)分析李麗、張穎之間建立的同居關(guān)系是否有違法律的規(guī)定。一審法院認(rèn)為，李麗、張穎之間建立的這種同居關(guān)系并不違法。因李麗、張穎之間建立的同居關(guān)系并不為法律所禁止，故李麗、張穎之間因該同居行為產(chǎn)生的后果則應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)。
就本案中李麗、張穎同居期間購置的訴爭房產(chǎn)的糾紛應(yīng)當(dāng)如何處理，一審法院認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)依據(jù)我國現(xiàn)行調(diào)整婚姻關(guān)系的法律、法規(guī)和司法解釋的精神予以調(diào)整，考慮到李麗在與張穎共同生活期間不僅有經(jīng)濟(jì)上的付出，且亦盡到了相應(yīng)的家庭義務(wù)，在情感上有物化，在生理上有付出，而情感與生理上的付出是無法折價補(bǔ)償?shù)模?/b>雙方同居期間有共同的財產(chǎn)積累，甚至生育子女，相互之間應(yīng)享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)，李麗盡了家庭伴侶的義務(wù)，其家庭伴侶的權(quán)利則不應(yīng)脫離法律制度的關(guān)照，從公平原則考慮，在房產(chǎn)歸屬問題上，李麗的權(quán)利應(yīng)當(dāng)受到《婚姻法》精神的保護(hù)，對同居關(guān)系存續(xù)期間雙方取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)按共同共有財產(chǎn)處理。
南京市中級人民法院：上訴人張穎雖主張涉案房屋的購房款均由其及家人的賬戶支出，李麗未能舉證證明向其及其母親的匯款用于購房，雙方并無共同購房的合意，涉案房屋應(yīng)歸其所有。
但購買涉案房屋前，本案雙方當(dāng)事人于2013年即共同居住生活，并以李麗和張穎的姨婆臧某云的名義開辦了新華學(xué)校，雙方有共同的收入來源，應(yīng)有共同的財產(chǎn)積累，根據(jù)雙方生育子女的費用由李麗匯給張穎的母親進(jìn)行處理、為共同居住生活的開銷以及大量的金錢往來等細(xì)節(jié)，雙方之間出現(xiàn)了財產(chǎn)混同的現(xiàn)象，故李麗對購置訴爭房屋必然存在貢獻(xiàn)，應(yīng)對訴爭房屋享有權(quán)利。
但一審法院在房產(chǎn)歸屬問題上，認(rèn)為李麗的權(quán)利應(yīng)當(dāng)受到《婚姻法》精神的保護(hù)，對同居關(guān)系存續(xù)期間雙方取得的財產(chǎn)，按共同共有財產(chǎn)處理，類推適用現(xiàn)行調(diào)整婚姻關(guān)系規(guī)范的精神，認(rèn)定涉案房產(chǎn)共同共有不當(dāng)，本院對此予以糾正。
如前所述，雙方在共同居住生活期間財產(chǎn)出現(xiàn)混同的情況，且在張穎未提供證據(jù)證明其除了購房出資之外，還用于共同居住生活期間的支出。根據(jù)公平原則，李麗、張穎應(yīng)對位于涉案房屋所有權(quán)各自擁有50%的份額。上訴人關(guān)于涉案房屋應(yīng)歸其所有的上訴主張，沒有事實和法律依據(jù)，本院不予支持。
蔡思斌律師評析：
一、同性戀人同居關(guān)系，能否適用我國《婚姻法》精神或同居關(guān)系法律規(guī)定？
我國目前并不承認(rèn)同性婚姻，因而同性戀人在我國并不具備可以辦理婚姻登記、成為夫妻、組建家庭的法律和制度條件。這必然導(dǎo)致部分同性戀人自行同居，建立同居關(guān)系。
對于異性之間未辦理結(jié)婚登記而形成的同居關(guān)系，我國《婚姻法》及其司法解釋在相關(guān)條文中做出了規(guī)定，比如《婚姻法解釋(二)》第一條第二款：“當(dāng)事人因同居期間財產(chǎn)分割或者子女撫養(yǎng)糾紛提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理?！?/p>
那么，同性之間同居關(guān)系引起的糾紛，能否也參照適用《婚姻法》相關(guān)規(guī)定呢？在上述案例中，一審法院認(rèn)為，雖然因為兩人同性而無法在我國辦理結(jié)婚登記，但兩人事實上同居并建立“家庭”，屬雙方共同合意，且不為法律所禁止，故二人的同居關(guān)系應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)。而對于同性同居關(guān)系產(chǎn)生的財產(chǎn)等問題，一審法院認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)參照適用《婚姻法》相關(guān)規(guī)定，認(rèn)定構(gòu)成共同共有關(guān)系。
一審法院判決是相當(dāng)大膽的，某種意義上在司法層面上認(rèn)可了同性婚姻的效力?？上н@種判決似乎超前了些。二審法院雖然維持了原審判決，但仍中規(guī)中矩對同性同居關(guān)系類推適用《婚姻法》無法律依據(jù)，一審法院據(jù)此認(rèn)定雙方共同共有不當(dāng)。
二、不能類推適用《婚姻法》規(guī)定的，財產(chǎn)權(quán)屬如何認(rèn)定？
在財產(chǎn)分割的問題上，一審法院認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)參照適用《婚姻法》相關(guān)規(guī)定，結(jié)合雙方存在財產(chǎn)混同，認(rèn)定構(gòu)成共同共有關(guān)系。
而二審法院則認(rèn)為一審法院類推適用《婚姻法》規(guī)定，認(rèn)定構(gòu)成共同共有關(guān)系不當(dāng)。最終基于雙方在同居期間存在共同投資經(jīng)營、共同支出、雙方間存在經(jīng)濟(jì)往來等情況，構(gòu)成財產(chǎn)混同，因而認(rèn)定雙方對訟爭房屋均享有份額，各占50%份額。
不過，如果雙方在國外合法進(jìn)行同性婚姻登記，再到國內(nèi)法院來要求分割夫妻共同財產(chǎn)的，不知國內(nèi)法院將如何處理？到底要不要認(rèn)可國外同性婚姻登記效力呢。這是個難題！
案例索引：南京市中級人民法院（2018）蘇01民終10499號
以上人名均為化名
福州律師蔡思斌
2020年6月10日
