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以營利為目的，未經(jīng)公民同意利用其肖像做廣告、商標(biāo)、裝飾櫥窗
1.《中華人民共和國民法通則》
第一百條?公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。
第一百二十條?公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)名譽，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失。
法人的名稱權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)受到侵害的，適用前款規(guī)定。
2.《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》
第二條?侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
本法所稱民事權(quán)益，包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、監(jiān)護權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身、財產(chǎn)權(quán)益。
第十五條?承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（二）排除妨礙；
（三）消除危險；
（四）返還財產(chǎn)；
（五）恢復(fù)原狀；
（六）賠償損失；
（七）賠禮道歉；
（八）消除影響、恢復(fù)名譽。
以上承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式，可以單獨適用，也可以合并適用。
第二十條?侵害他人人身權(quán)益造成財產(chǎn)損失的，按照被侵權(quán)人因此受到的損失賠償；被侵權(quán)人的損失難以確定，侵權(quán)人因此獲得利益的，按照其獲得的利益賠償；侵權(quán)人因此獲得的利益難以確定，被侵權(quán)人和侵權(quán)人就賠償數(shù)額協(xié)商不一致，向人民法院提起訴訟的，由人民法院根據(jù)實際情況確定賠償數(shù)額。
第二十二條?侵害他人人身權(quán)益，造成他人嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人可以請求精神損害賠償。
3.最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》
139.以營利為目的，未經(jīng)公民同意利用其肖像做廣告、商標(biāo)、裝飾櫥窗等，應(yīng)當(dāng)認定為侵犯公民肖像權(quán)的行為。
4.《中華人民共和國廣告法》(2015修訂)
第十四條?廣告應(yīng)當(dāng)具有可識別性，能夠使消費者辨明其為廣告。
大眾傳播媒介不得以新聞報道形式變相發(fā)布廣告。通過大眾傳播媒介發(fā)布的廣告應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明“廣告”，與其他非廣告信息相區(qū)別，不得使消費者產(chǎn)生誤解。
廣播電臺、電視臺發(fā)布廣告，應(yīng)當(dāng)遵守國務(wù)院有關(guān)部門關(guān)于時長、方式的規(guī)定，并應(yīng)當(dāng)對廣告時長作出明顯提示。
第三十三條?廣告主或者廣告經(jīng)營者在廣告中使用他人名義或者形象的，應(yīng)當(dāng)事先取得其書面同意；使用無民事行為能力人、限制民事行為能力人的名義或者形象的，應(yīng)當(dāng)事先取得其監(jiān)護人的書面同意。
1.公司在其經(jīng)營的宣傳網(wǎng)站上，未經(jīng)許可擅自利用他人肖像照片作為文章配圖，構(gòu)成侵犯肖像權(quán)——黃奕訴福州某公司肖像權(quán)、名譽權(quán)糾紛案
本案要旨：公司在其經(jīng)營的宣傳網(wǎng)站上，未經(jīng)許可擅自利用他人肖像照片在多篇文章中作為配圖，對公司網(wǎng)站相關(guān)項目進行商業(yè)宣傳，其行為已構(gòu)成對他人肖像權(quán)的侵害，公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
審理法院：上海市第一中級人民法院
來源：《人民法院報》（2016年7月9日第3版）
2.大眾傳播媒介發(fā)布的廣告未與他人的肖像等非廣告信息相區(qū)別，使消費者產(chǎn)生誤解的，構(gòu)成對公民肖像權(quán)的侵犯——劉翔訴《精品購物指南》報社等侵害肖像權(quán)案
本案要旨：報紙等新聞媒體發(fā)布廣告，除廣告本身應(yīng)當(dāng)具有可識別性外，還必須使廣告與其他非廣告信息之間具有不使消費者產(chǎn)生誤解之標(biāo)記區(qū)別。因此，期刊內(nèi)容雖涉及有關(guān)名人的新聞報道，但其在封面使用該名人的肖像時與其他廣告信息產(chǎn)生了關(guān)聯(lián)性，引起消費者誤解的，構(gòu)成了對他人肖像權(quán)的侵害。
案號：(2005)一中民終字第8144號
審理法院：北京市第一中級人民法院
來源：《中國審判案例要覽》（2006年民事審判案例卷）
3.以營利為目的擅自在網(wǎng)站刊登公眾人物照片，構(gòu)成侵害肖像權(quán)——于震環(huán)訴環(huán)球嘉年華（北京）投資有限公司肖像權(quán)糾紛案
本案要旨：行為人以營利為目的，擅自將他人照片刊登在自己經(jīng)營的網(wǎng)站上的，構(gòu)成對該人肖像權(quán)的侵犯。該人是否屬于公眾人物，則不受影響。
案號：（2006）一中民終字第10912號
審理法院：北京市第一中級人民法院
來源：《人民法院報》2006年12月11日第6版
1.侵害肖像權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件
（1）須有肖像使用行為
侵害肖像權(quán)責(zé)任構(gòu)成的首要條件是肖像使用。肖像為肖像權(quán)人所專有，他人不得私自制作其肖像。但是，只是制作肖像而不予以使用，尚不足以構(gòu)成侵害肖像權(quán)，或者認為構(gòu)成侵權(quán)但情節(jié)不屬于“嚴(yán)重精神損害”。侵害肖像權(quán)中使用的肖像，包括一切再現(xiàn)自然人形象的視覺藝術(shù)作品及其復(fù)制品。使用并非僅僅包括商業(yè)利用，包括一切對肖像的公布、陳列、復(fù)制等使用行為。商業(yè)上的使用和非商業(yè)上的使用，都可以是公布、陳列或復(fù)制。
（2）須未經(jīng)肖像權(quán)人同意而使用
肖像權(quán)是自然人專有權(quán)，肖像的使用應(yīng)以合同約定。未經(jīng)同意而使用，破壞了肖像權(quán)的專有性，具有違法性。在主觀上具有過錯，為故意所為。在一般情況下，侵害肖像權(quán)行為人的主觀心態(tài)為故意，這是因為肖像使用行為是行為人的有意識的行為，通常不會因為不注意的心態(tài)而誤用他人肖像，但并不排除過失侵害肖像權(quán)的可能性。例如認為某幅肖像是虛構(gòu)的人物畫而擅自使用同樣構(gòu)成侵權(quán)，為過失侵權(quán)。
（3）須無阻卻違法事由而使用
雖然未經(jīng)本人同意而使用他人肖像，但如果有阻卻違法事由，則該使用行為為合法。肖像使用行為的阻卻違法事由包括：a. 為維護社會利益需要。如對先進人物照片的展覽，對實施不文明行為進行拍攝、公布予以善意批評，通緝逃犯而印制照片等，均為合法使用。b. 為維護本人利益的需要。如刊登尋人啟事而使用的照片，為合法使用。c. 為了時事新聞報道的需要而使用，凡參加可以引起公眾興趣的集合、行列、儀式的人，因其肖像權(quán)淹沒在集合、行列、儀式之中，而不得主張肖像權(quán)。同理，集體照相中的個人亦不得主張該照片的肖像權(quán)。
（4）現(xiàn)代史上著名人物肖像的善意使用，亦為阻卻違法。
（摘自《人格權(quán)法》，楊立新主編，法律出版社2015年出版）
2.侵害肖像權(quán)的責(zé)任承擔(dān)
構(gòu)成侵害肖像權(quán)，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，包括停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失。確定侵害肖像權(quán)的民事責(zé)任，由于肖像權(quán)本身含有財產(chǎn)利益，應(yīng)當(dāng)特別重視財產(chǎn)責(zé)任方式的適用。
侵害肖像權(quán)行為與其他侵害姓名權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)行為一樣，都是對精神利益的損害，但是侵害肖像權(quán)行為具有其他精神損害所不具有的特性，就是肖像的使用可以給使用者帶來經(jīng)濟利益。使用肖像的目的是為獲利，使用者使用他人肖像理應(yīng)對肖像權(quán)人予以經(jīng)濟報酬，這是公開權(quán)的規(guī)則。正因為如此，侵害肖像權(quán)，既侵害了權(quán)利人權(quán)利中所含的精神利益，也侵害了這種權(quán)利所包含的經(jīng)濟利益。
從侵害肖像權(quán)的共性與特性出發(fā)，確定侵害肖像權(quán)賠與不賠，應(yīng)確定兩種不同的標(biāo)準(zhǔn)：一是對于以營利為目的擅自使用他人肖像的，應(yīng)當(dāng)依照《侵權(quán)責(zé)任法》第20條規(guī)定，無論情節(jié)是否嚴(yán)重，也無論使用后是否贏利，肖像權(quán)人請求賠償?shù)模蛻?yīng)確定承擔(dān)賠償責(zé)任。二是對于非以營利為目的侵害肖像權(quán)的，應(yīng)以情節(jié)嚴(yán)重這一精神損害賠償?shù)幕緲?biāo)準(zhǔn)為準(zhǔn)，不以營利為目的而擅自使用他人肖像，造成較嚴(yán)重后果的，依照《侵權(quán)責(zé)任法》第22條規(guī)定認定，肖像權(quán)人請求賠償，可以按照精神損害賠償標(biāo)準(zhǔn)確定賠償責(zé)任。
（摘自《人格權(quán)法》，楊立新主編，法律出版社2015年出版）
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