司法實踐中，非法經營汽油可能構成非法經營罪，而非法經營柴油是否構成非法經營罪一直存在爭論。

一、不構成犯罪觀點

銷售柴油的行為觸犯的《成品油市場管理辦法》,屬于商務部的部門規章不是行政法規。《成品油市場管理辦法》屬于部門規章,不是行政法規。柴油不是“法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品”。

銷售柴油的行為沒有觸犯國務院的《危險化學品安全管理條例 》。該《條例 》第三條第二款規定:危險化學品目錄,由國務院安全生產監督管理部門會同國務院工業和信息化、公安、環境保護、衛生、質量監督檢驗檢疫、交通運輸、鐵路、民用航空、農業主管部門,根據化學品危險特性的鑒別和分類標準確定、公布,并適時調整。而國家安全生產監督管理局公布的《危險化學品名錄》中沒有柴油。

銷售柴油的行為不屬于刑法第225條第四項所稱的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”。對“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的具體含義,全國人大及其常委會無立法解釋、最高人民法院、最高人民檢察院也沒有司法解釋明確列舉,如果對無《危險化學品經營許可證》、《成品油零售經營批準證書》、營業執照而銷售柴油的行為追究刑事責任,違背了罪刑法定原則。

二、構成犯罪觀點

對于柴油的經營資質許可，行政許可法(全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律)雖然未做明確規定，但行政許可法十四條第二款規定國務院可采用發布決定的方式設定行政許可。國務院2004年出臺的《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》就將“石油成品油批發、倉儲、零售經營資格審批”列入其中，明確設定行政許可。同時，該決定也規定“國務院有關部門應當對實施本決定所列各項行政許可的條件等作出具體規定，并予以公布”。2006年國務院商務部公布《成品油市場管理辦法》，對成品油經營資格條件、程序等進行具體化規定。由此也可以看出，商務部頒布《成品油市場管理辦法》是對國務院決定的細化，整個成品油的經營許可早在2004年已經由國務院以決定的形式認定屬于行政審批經營的許可范圍之內。作為成品油一類的柴油，其經營許可當然屬于國務院以決定設定的行政許可。

三、實務判例

無罪判例（較少）

比較典型的是：湖南省邵陽市中級人民法院國 家 賠 償 決 定 書（2014）邵中法賠字第2號：湖南省高級人民法院經審理認為，張某某伙同姜中秋、李某乙等人銷售零號柴油雖屬無證經營，但零號柴油并非“法律、行政法規規定的專營專賣物品或其他限制買賣物品”，且其銷售對象基本限于為某公司提供運輸的貨車司機，并進行了臨時稅務登記及繳納稅金，也不符合“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，故該行為不符合非法經營罪的構成要件，不應認定為非法經營罪。

有罪判例（較多）

四、實務建議

根據《最高人民法院關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》法發〔2011〕155號：各級人民法院在刑事審判工作中，對有關案件所涉及的“違反國家規定”的認定，要依照相關法律、行政法規及司法解釋的規定準確把握。對于規定不明確的，要按照本通知的要求審慎認定。對于違反地方性法規、部門規章的行為，不得認定為“違反國家規定”。對被告人的行為是否“違反國家規定”存在爭議的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。