情況倒不并復雜，就是他妹妹林女士幾年前用房子為抵押向一家小銀行貸了150萬，現已經逾期。現在銀行沒有找他妹，都是一家公司來找他妹，說銀行已經將債權轉移給他們公司，現在由公司全權負責，希望他妹妹能盡量籌措款項歸歸還貸款，可以給予一定的減免。她哥覺得有點奇怪，就過來問問律師。

其實這種情形也算正常。對于一些非本地大銀行，其在福州放貸規模較小，其貸后催收部門人手有限，為保障快速回款及報表好看，他們是可以將這類貸款債權轉讓給不良資產處理機構的。而對于帶有抵押物的債權，也比較受不良資產公司歡迎，容易轉手。

該公司面上倒是給了林女士一些優惠，稱現在本息合計差不多有160萬，如果他妹妹能歸還130萬的，他們就愿意結清債務、注銷房屋抵押登記。林女士有些心動，想找個親戚以買賣房屋名義搞個過橋貸款，爭取以120萬保住該房屋。她哥問這個方案可行不可行。

方案可行不可行，并沒有標準答案，其實要看個人具體情況。我問了她哥幾個問題。

你妹妹今年多大了？有固定工作么？配偶有固定工作么？家庭還沒有其他財產？還有沒有其他債務？這房屋是不是唯一住所？

他哥介紹說林女士快五十了，沒有固定工作，之前也沒有單位，后續估計也沒有退休金。老公早年過世了，現在有與一男性同居但未領證。家庭沒有其他財產了，該房屋在馬尾就是唯一住所。債務雜七雜八信用卡加上小貸估計還有二三十萬等。

見此情形，我趕快建議林女士及時躺平，不要再想著過橋貸款還錢了，就任由不良資產公司走訴訟途徑交由法院處理吧。

理由主要有以下幾點：

林女士房屋在馬尾，抵押貸款時還可以賣到二萬一平，現在價格已經只有

一萬三左右，凈值也就只有130萬，其再籌措個130萬就為保住住所毫無意義。畢竟另貸也是有資金成本的，且債務并不能消滅。何況這房價還繼續往下走，往后可能會跌更多，到時估計更難處理。而林女士收入有限且不穩定，現金流本就艱難，再加上還有其他債務，導致其一直有被訴訟追討的可能，其還債壓力不能從根本上解決。

結合林女士年齡及家庭整體情況，其后續再在商業經營上打個翻身仗可能性偏小，其不良征信實質對她影響不大。

另外，該房屋作為林女士唯一住所，即便案件進入執行階段，法院執行壓力也很大，執行歷程會比較長，這期間林女士實質上可以一直使用該房屋。如果法院執行果決有力，且申請執行人也愿意配合，至時拍賣林女士唯一住所的，申請執行人要按照當地廉租住房保障面積標準為被執行人及所扶養家屬提供居住房屋，或者同意參照當地房屋租賃市場平均租金標準從該房屋的變價款中扣除五至八年租金的。否則被執行人以該房屋系本人及所扶養家屬維持生活的必需品為由提出異議的，人民法院不予支持。這在一定程度上也可以解決林女士居住問題。

再者，根據《最高人民法院關于公布失信被執行人名單信息的若干規定》，被執行人納入失信被執行人名單的期限為二年。被執行人以暴力、威脅方法妨礙、抗拒執行情節嚴重或具有多項失信行為的，可以延長一至三年。同時，該規定還有一項內容對被執行人極其有利，即終結本次執行程序后，通過網絡執行查控系統查詢被執行人財產兩次以上，未發現有可供執行財產，且申請執行人或者其他人未提供有效財產線索的，法院應當在三個工作日內刪除失信信息。

最后結合《最高人民法院關于嚴格規范終結本次執行程序的規定》第九條規定：終結本次執行程序后，申請執行人發現被執行人有可供執行財產的，可以向執行法院申請恢復執行。申請恢復執行不受申請執行時效期間的限制。執行法院核查屬實的，應當恢復執行。終結本次執行程序后的五年內，執行法院應當每六個月通過網絡執行查控系統查詢一次被執行人的財產，并將查詢結果告知申請執行人。符合恢復執行條件的，執行法院應當及時恢復執行。

故此理論上被執行人列入失信被執行人狀態為二至五年，財產處于網絡查控狀態為五至七年。如債務人資產確實不足以抵債，又愿意接受這七年左右的征信受限，躺平某種意義上也是完全可以接受。

福州律師蔡思斌

2024年5月29日

債權轉讓后，因原合同履行發生糾紛的，訴訟標的為原合同的權利義務，案件案由應按原合同類型確定，不能定為債權轉讓合同糾紛。因債權受讓人享有原合同債權人同樣的權利義務，故合同履行地與案件管轄法院應按原合同依法確定，亦不能按債權轉讓合同確定。

????【案情】

2020年3月，中國建筑第七工程局有限公司（以下簡稱中建七局）與上海大名城企業股份有限公司（以下簡稱上海大名城公司）簽訂《債權轉讓與債權債務抵銷協議》，約定上海大名城公司將其對蘭州高新開發建設有限公司（以下簡稱蘭州高新公司）所享有的股東債權2億元及相應利息債權轉讓給中建七局，等額抵銷上海大名城公司欠付中建七局的工程款。2020年7月，上海大名城公司將上述債權轉讓情況通知蘭州高新公司。2020年11月，中建七局起訴要求蘭州高新公司履行上述債務，并將上海大名城公司列為第三人。蘭州高新公司在答辯期內提出管轄權異議，認為本案應由其住所地法院即甘肅省高級人民法院管轄。

???【裁判】

上海市第一中級人民法院審查后認為，因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地法院管轄。本案系借款合同糾紛，爭議標的為給付貨幣。債權轉讓情形下，債權受讓人住所地與合同履行無實際聯系，故合同履行地即接收貨幣一方所在地，應以原合同債權人即上海大名城公司住所地為準。而上海大名城公司住所地位于上海一中院轄區，故上海一中院對本案有管轄權。遂裁定，駁回蘭州高新公司對本案管轄權提出的異議。

裁定作出后，蘭州高新公司不服，提起上訴。蘭州高新公司上訴稱，上海大名城公司向蘭州高新公司發出的《債權轉讓通知書》載明，自收到通知之日起，蘭州高新公司向中建七局履行相應的付款義務。因此，上海大名城公司與合同履行已經終結法律關系，本案合同履行有關的相對方為債權受讓人即中建七局，因此接收貨幣一方所在地為中建七局住所地。中建七局答辯稱，中建七局承繼上海大名城公司對蘭州高新公司享有的借款債權，債權轉讓后的原合同糾紛管轄應按照債權轉讓前的基礎法律關系適用相應的管轄規定，即接收貨幣一方所在地應以原合同當事人住所地為準。上海大名城公司與蘭州高新公司之間存在有效的借款合同關系，上海大名城公司與住所地作為系爭借款合同的貸款方及原合同當事人，其住所地應為本案合同履行地。上海市高級人民法院審查后認為，在借款實際發生的情況下，履行還款義務即給付貨幣一方為蘭州高新公司，上海大名城公司為接收貨幣一方，其住所地應為合同履行地。雖然中建七局通過債權轉讓方式從上海大名城公司受讓本案債權，但“接收貨幣一方”應理解為原借款合同中的當事人，即上海大名城公司，故一審法院對本案有管轄權。遂裁定，駁回上訴，維持原裁定。

???【評析】

本案爭議焦點在于債權轉讓后因原合同履行發生糾紛是否應依原合同確定管轄法院。

首先，當事人對糾紛法律關系性質的選擇決定其程序上的權利義務，法院應當在管轄權異議程序中通過形式審查，確定當事人訴爭的法律關系性質，進而確定管轄法院。本案系因原借款合同履行發生的糾紛，并非因債權轉讓合同的履行發生糾紛，因此本案訴爭的法律關系為原借款合同關系，并非債權轉讓合同關系，即本案案由為借款合同糾紛，而非債權轉讓合同糾紛。故本案應依原借款合同確定案件管轄法院。

其次，債權人轉讓債權，不需要經債務人同意，債務人的利益不應因債權人轉讓權利的行為而遭受損害，受讓人所享有的權利也不應優于讓與人曾經享有的權利，而是享有和讓與人同樣的權利。因此，民法典第五百四十八條規定，債務人接到債權轉讓通知后，債務人對讓與人的抗辯，可以向受讓人主張。這些抗辯包括阻止或者排斥債權的成立、存續或者行使的所有事由所產生的一切實體抗辯以及程序抗辯，也當然包括程序上的訴訟管轄抗辯。本案中，雖然債務人蘭州高新公司享有對讓與人上海大名城公司的抗辯，可以向受讓人中建七局主張，但其抗辯只能基于且限于原借款合同的權利義務范圍。因此，關于蘭州高新公司住所地為本案合同履行地進而確定管轄法院的觀點，不能成立。此外，中建七局基于受讓人的身份享有和讓與人同樣的權利，當然包括依據原借款合同確定管轄法院的權利。

最后，司法實踐中，因實體法關于債權轉讓只是規定了通知債務人程序，并沒有設定其他條件，一些債權人為規避原協議管轄約定，可能會采取虛假轉讓債權給選定的第三人，從而達到惡意規避管轄的目的。因此，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三十三條規定，合同轉讓的，合同的管轄協議對合同受讓人有效，但轉讓時受讓人不知道有管轄協議，或者轉讓協議另有約定且原合同相對人同意的除外。同理，本案中，如果按受讓人中建七局住所地確定合同履行地，進而確定管轄法院，雖然原借款合同沒有管轄協議，但也可能存在債權人采取虛假轉讓債權給選定的第三人，以惡意規避法定管轄的問題。因此，仍應以原借款合同和原借款合同當事人確定本案管轄法院。

本案案號：（2020）滬01民初300號，（2021）滬民轄終24號

案例編寫人：作者系華東政法大學法學博士后研究人員、上海市高級人民法院法官??戴??曙

來源：人民法院報

在“動態質押+第三人監管”交易模式中，只有監管人對質押財產擁有足夠的控制力，能夠有效排除出質人等對質押財產進行隨意占有、支配和處分，方可認定動態質押監管達到了設立質權的條件。對此，需結合合同約定、監管義務履行、監管結果等因素作綜合判定。

???【案情】

自2016年4月起，浙江鴻晟隆新材料科技有限公司（以下簡稱鴻晟隆新材料公司）根據《銅材產品銷售合同》約定，陸續向上海江銅營銷有限公司（以下簡稱江銅營銷公司）采購銅材，累計欠付貨款3.6億余元。為擔保上述債務履行，各方共同簽訂《貨物質押及監管協議》，由鴻晟隆新材料公司、浙江泰晟新材料科技有限公司（以下簡稱泰晟新材料公司）將相關貨物質押給江銅營銷公司，并交由上港物流金屬倉儲（上海）有限公司（以下簡稱上港物流公司）存儲監管，上港物流公司按照江銅營銷公司指示監管質押財產，確保質押財產不低于2400余噸。同時，另簽訂《倉庫租賃合同》，約定泰晟新材料公司將浙江省某處倉庫（簡稱涉案倉庫）出租給上港物流公司使用，倉庫貨物的裝卸、進出庫和日常保管由泰晟新材料公司自主進行，上港物流公司享有監管權并有權將相關質押財產的監管義務轉委托給泰晟新材料公司履行，倉儲物的滅失、損毀及相關損失均由泰晟新材料公司全額賠償，江銅營銷公司知悉并同意上述安排。

合同簽訂后，上港物流公司派駐兩名工作人員到涉案倉庫，并在涉案倉庫內懸掛質押監管銘牌，每天向江銅營銷公司報告質押貨物進出庫信息，但未掌握倉庫鑰匙。根據報送的進出庫信息，涉案倉庫內貨物庫存量在2018年10月之前均高于2400余噸，但截至2018年10月底僅剩余貨物200余噸。

之后，江銅營銷公司起訴鴻晟隆新材料公司支付剩余貨款等，并要求對涉案倉庫內貨物行使質權。上海市第一中級人民法院對涉案倉庫內剩余貨物作了財產保全，一審判決于2020年11月作出后，泰晟新材料公司又將全部剩余貨物作了處分。

???【裁判】

上海市第一中級人民法院審理后認為，上港物流公司未形成對涉案倉庫內貨物的有效控制，動態質押未設立。遂判決，鴻晟隆新材料公司支付剩余貨款等，駁回對涉案倉庫內貨物行使質權的訴請。

宣判后，江銅營銷公司不服，提起上訴。上海市高級人民法院審理后認為，從合同的具體約定、監管人實際履行監管義務情況及監管結果來看，監管人上港物流公司未實際管控涉案倉庫內貨物，質權未依法設立。遂判決，駁回上訴，維持原判。

?【評析】

本案爭議焦點在于監管人上港物流公司是否對涉案質押貨物具有足夠的管領控制力。需要先說明的是，本案當事人采取的是“動態質押+第三人監管”交易模式。該模式下，設立質權要求的“交付質押財產”表現為出質人將質押財產交付給監管人，由監管人根據質權人的委托直接管領控制質押財產。

1.從合同約定看，相關合同為出質方占有支配質押財產提供了充分依據。雖然《貨物質押及監管協議》約定由上港物流公司代理江銅營銷公司接收、保管、監管質押財產，但上港物流公司又在同期簽訂的《倉庫租賃合同》中明確，由泰晟新材料公司安排該合同項下倉庫貨物的裝卸、進出庫和日常保管等，并表示其有權將《貨物質押及監管協議》項下監管義務轉委托泰晟新材料公司履行?！秱}庫租賃合同》未約定上港物流公司的監管權及其行使方式，反而明確倉儲物的滅失、損毀及相關損失均由泰晟新材料公司負責等，再結合合同實際履行情況等事實，可認定各方當事人已通過訂立《倉庫租賃合同》的方式，將上港物流公司管領控制質押財產的義務交由鴻晟隆新材料公司的關聯公司即泰晟新材料公司履行，后者可依據相關約定對庫存貨物進行較為自主的占有、支配和處分。

2.從實際履行看，監管人對涉案貨物未形成有效的管領控制力。根據動態質押監管交易模式的特點，監管人可將質押財產的倉儲、日常保管等具體事宜轉委托他人履行，但必須建立一套有效的機制，確保其對貨物進出庫保有相當控制力，以保證庫存貨物的重量或者價值不低于合同約定或者質權人指定的最低控制線。涉案倉庫與泰晟新材料公司的生產經營場所毗鄰，上港物流公司僅指派兩名工作人員進駐涉案倉庫，又未控制倉庫鑰匙，且該兩名工作人員僅白天到崗上班，晚上倉庫即處于無人看管狀態。上港物流公司訴訟中亦表示，根據相關約定，其只對進出庫貨物進行表面查驗和數據匯總，不能阻止泰晟新材料公司強行出庫。綜上，江銅營銷公司與上港物流公司未采取足以排除出質人隨意占有支配涉案貨物的有效措施，不能認定質權人或者監管人已對涉案貨物進行了實質性的管領控制。

3.從監管結果看，質押財產已全部被出質方處分?！敦浳镔|押及監管協議》和《倉庫租賃合同》簽訂后，泰晟新材料公司先后于2018年底和2020年底兩次對涉案倉庫內共計2000余噸的銅材進行處理，上港物流公司和江銅營銷公司均未能有效阻止。該結果也表明監管人和質權人對涉案倉庫內質押貨物未進行有效的管領控制。

綜合考量以上情況及全案相關事實，可認定江銅營銷公司和上港物流公司對涉案倉庫內貨物未能進行有效的管領控制，本案未滿足設立質權要求的交付要件。據此，應認定涉案質權未設立。

本案案號：（2019）滬01民初180號，（2021）滬民終54號

案例編寫人：上海市高級人民法院??彭??浩??孟高飛

來源：人民法院報

[實務]對方沒錢，起訴、執行有用嗎？錢能要回來嗎？||福州債務律師推薦

很多沒有訴訟經驗的人打官司勝訴后就理所當然地認為法院有義務幫自己把錢要回來，現實中這個想法是錯誤的。

文 |?楊文戰律師

來源 |?楊文戰律師的法律博客

（首發于實用法律知識微信公眾號）

不管是借款還是貨款，一些欠款類的案件中，當事人找律師時很關心的一件事就是“這錢能不能要回來？”

在很多案件中，這類問題律師還真不好回答。如果當事人手里的證據資料齊全且無虛假，律師根據客觀證據對案情進行分析，對訴求能否得到法院支持也就是俗話說的“是否勝訴”還能做些預判。但拿到勝訴判決和拿到錢是兩個概念。

很多沒有訴訟經驗的人打官司勝訴后就理所當然地認為法院有義務幫自己把錢要回來。實話實說，現實中這個想法是錯誤的！

勝訴后，對方不給錢，你不向法院申請強制執行，法院是不會主動管的。你向法院申請強制執行后，判決的錢是不是能很快順利地拿到手，還要看債務人的財產狀況。

根據案情及債務人財產情況不同，勝訴后是否能順利拿到錢的可能性也不同。

1、債務人有足夠財產（尤其是資金）償還債務，且個人資信、企業經營狀況良好。

這種情況下，之所以不主動付款，通常是因為雙方在合同履行期間有誤會或糾紛，并非沒有支付能力。

通過法院判決確定債務數額后，甚至不用申請執行，就會主動給付。即使因各種原因未主動給付，當債權人向法院申請執行后，因有足夠資產執行起來通常也不會有什么障礙，尤其是在賬戶里現金資產足夠的情況下，執行就更加方便了，直接到賬戶劃扣就行了。

2、債務人有一定資產，但不易變現，個人資信、經營狀況出現困難。

這種情況下，債務人的資產也許仍足以償還債務，但現金不足，可能是房產、車輛、貨物等其他資產?，F金不足，遇到困難，也許是債務人未按時付款的原因。實用法律知識

當債務人處于這種狀態時，債權人最好及時起訴并考慮申請對債務人的財產進行保全、查封。以免債務人在訴訟期間轉移資產，導致最終執行出現困難。

這種情況下申請執行后，由于現金資產不足，對于其他資產，是否方便執行、能否很快變現，法院要酌情處理。執行也許會遇到障礙。但是只要資產在，且確實不至于資不抵債，最終債權人的債務應該還是能實現的。

3、債務人確實沒有相應資產還債，無力履行判決。

律師負責幫當事人代理案件，法院負責審理案件，錢還得從債務人身上出。如果債務人真的沒錢，那即使法院作出勝訴判決，也可能會導致暫時無法實現債權。確實無法執行的，法院也只能暫時中止執行。真出現這種情況，也是很無奈的！

1、要在法定期限內向法院申請執行，否則可能導致判決書過期。

按現行民事訴訟法規定，向法院申請強制執行的期間是兩年，申請執行時效的中止、中斷，適用法律有關訴訟時效中止、中斷的規定。但楊律師建議，申請執行還是應該盡快，已經到法院打官司了，俗話說就算撕破臉了，對方不履行判決，根本沒必要反復催要，應盡早到法院申請強制執行。

與起訴不同，目前申請執行不用申請人預付執行費用，對申請人來講，并不增加維權成本。

2、申請執行不是交份申請給法院就完事大吉了。

有些人交了強制執行申請書，就回去等著拿錢了。碰到好執行的案子也許確實能坐等拿錢。但碰到不太好執行的案子，只是坐等的話，可能會左等也不來，右等也不來。

楊律師要提醒您，向法院申請執行，也不能全指望法院，要盡可能向法院提供被執行的財產線索，尤其是在前述執行情況中第2種和第3種的情況下，有無合適的執行線索往往決定著執行的順利程度。而且，關于被執行人有錢還是沒錢不是拿嘴說的，要看證據。

當然，法院也可能會主動去查詢被執行人銀行賬號、房產等情況。但是，也可能一定期間內不會去查，等再查時也可能原本有的資產已轉移，所以，如果自己能提供一定要盡量提供。

而且，申請人要主動聯系法官溝通、了解執行進度及問題，那么多案子堆在執行法官手里，法官也是很忙的，你主動些沒壞處。

3、被執行人確實沒錢，起訴或申請執行是不是就沒用了？

除非被執行人是公司，且已經進入破產程序。否則即使暫時找不到被執行財產，導致暫時無法執行，也不代表債務就永遠收不回來了。

就個人來講，現在沒錢，不代表過些年肯定也沒錢，現在沒找到財產線索，不代表將來找不到。

就企業而言，暫時經營不好，不代表真的就沒轉機了；企業沒錢，如果股東有出資不實或抽逃資金、轉移資產等行為，還有機會追究股東的責任。

總之，機會還是有的。而且目前趨勢來看，最高院對于解決執行難的問題還是下了很大決心的，這兩年通過限制消費、不誠信被執行人黑名單制度等也確實取得了一些成效。有一些多年未解決的執行案件，當老賴被限制上飛機、沒法貸款后就找法院哭著喊著主動還錢的事兒也不少。

如果將來這類措施越來越到位，執行難的現象應該會有效緩解。

但如果當事人因為現在感覺債務人沒有能力償還，認為起訴或執行是白費力氣，而放棄了起訴或申請強制執行的機會，導致自己的債權超過訴訟時效。將來有一天你發現對方有錢了，卻發現債權訴到法院已經無法勝訴，或者判決書已過期不能申請強制執行，那就悔之晚矣了！

來源 |?小頂大狀的法律博客

李女士與張某、曾某夫婦是認識多年的朋友，平時有資金借貸往來。2015年9月，張某通過微信稱資金周轉緊張，向李女士請求借款20萬，并提供了曾某的支付寶賬戶。次日，李女士通過支付寶平臺向曾某的支付寶帳戶轉賬4次共20萬。關于借款雙方交流完全通過微信，無書面合同，無書面借條，未約定利息。之所以相信張某、曾某夫婦，在于李女士知道曾某名下有一輛奔馳轎車，張某在承包工程，曾某也開了超市，有一定的經濟實力，且以前對她的借款也都如期歸還。

幾個月后李女士因需要用錢向張某、曾某的微信要求還款，但二人回復次數變得很少，并且不正面回答李女士關切的問題，有刻意回避之嫌。逐漸，張某、曾某的電話無法接通徹底失去聯系，李女士意識到情況嚴重，到張某、曾某的老家找人，無果，且張某、曾某在當地口碑很差。絕望之際，李女士經過思考決定委托頂泰律師事務所專業律師進行訴訟，用法律武器維護自己的合法權利。

本案的難點在于如何從證據的角度，來確定與李女士聊天借錢的人就是張某、曾某夫婦，以及如何確定收款的支付寶賬戶就是曾某的。

本案起訴立案后，保全了曾某名下的財產即奔馳轎車，使其不能轉讓過戶。為了確定與李女士微信聊天借款的就是張某、曾某，律師建議李女士找到兩名與張某、曾某、李女士為共同微信好友的證人出庭，證明張某、曾某的微信號。通過當庭出示聊天手機，當時的聊天記錄法官一一過目。由于支付寶轉賬難以提供紙質且有印章的憑證，通過登錄支付寶帳戶，調出當時20萬元的轉賬記錄并打印提交法院。

法院認為，李女士與張某、曾某之間的民間借貸關系成立，且合法有效，應受法律保護，李女士向張某、曾某提供了款項，借款人理應歸還，故對李女士要求張某、曾某歸還借款本金20萬元的訴訟請求，符合法律規定，法院予以支持。最后法院判決：由被告張某、曾某償還李女士借款本金20萬元及利息。未按判決指定的期間履行給付金錢義務，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費、保全費由被告張某、曾某負擔。

一、微信聊天記錄屬于電子數據，屬于證據類型的一種

2012年施行的《中華人民共和國民事訴訟法》明確了電子數據為法定的證據類型。民事訴訟法司法解釋進一步明確，電子數據是指通過電子郵件、電子數據交換、網上聊天記錄、博客、微博、手機短信、電子簽名、域名等形成或者存儲在電子介質中的信息。微信作為一種新興的網絡傳媒工具，由于其功能的多樣性、使用人數的廣泛性，廣受大眾喜愛。微信聊天記錄以電子數據的形式存在，顯然屬于民事訴訟法規定的證據類型，可以作為證據使用。

二、微信聊天記錄證明力分析

微信聊天記錄雖然可以作為證據使用，但其要想具有相應的證明力，成為認定案件事實的依據并不容易，暫且不論微信證據內容與案件事實之間的關聯度，微信證據要得到采信，須滿足以下兩個條件：

1、確認微信使用雙方身份

因微信不是實名制，若不能證明微信使用人是案件當事人，則微信證據在法律上與案件無法產生關聯性。微信使用人的身份確認問題，目前的司法實踐主要有四個途徑：對方當事人自認；微信頭像或微信相冊照片的辨認；網絡實名、電子數據發出人認證材料或機主的身份認證；第三方機構即軟件供應商騰訊公司的協助調查。

前兩種方式明顯帶有偶然性，不能作為常態化的確認方式，后兩種方式都涉及到軟件供應商公司的第三方技術協助，但尚未形成良性運轉的流程，自然也不可能像大家想像的由自己提交一段微信記錄那么簡單。

2、微信證據的完整性

此條件關涉微信證據的真實性及關聯性，因微信證據為生活化的片段式記錄，如不完整可能斷章取義，也不能反映當事人的完整的真實意思表示。

由于缺乏明確的認證規則和專門的電子證據鑒定機構，部分公證、鑒定存在瑕疵缺漏，這些都增加了法院對電子證據認證的難度。因此，建立專門的電子數據證據鑒定機構并明確其認證規則，是目前“微信”證據發展的必然需求。

借新還舊（亦稱“以貸還貸”）根據《中國人民銀行關于借款合同有關法律問題的復函》（銀辦函[1997]320號）（以下簡稱“《復函》”）第一條的規定是指：“借款人向銀行貸款以清償先前所欠同一銀行貸款的行為?！?/p>

《復函》同時規定：“新的借款合同只是對原借款合同中貸款期限等合同條款的變更，不能視為新借款合同虛構借款用途、雙方意思表示不真實。該行為并未違反《中華人民共和國商業銀行法》及《貸款通則》等有關金融法律、行政法規和規章的規定。因此，“以貸還貸”的借款合同應屬有效?！?/p>

但這并不意味著銀行可以高枕無憂， “借新還舊”業務值得關注和研究的問題還有很多，本文從四個問題予以分析。

「? 問題一? 」

新貸與舊貸系同一或兩個法律關系

贊成是同一法律關系者認為“借新還舊”實質上僅僅是借款的期限發生了延長，債權債務關系客觀上并沒有消滅。認為是兩個不同的法律關系者認為雙方簽訂有兩個不同的合同，借款的履行也是兩次行為，不能混為一談。這在實務界同樣引起了較大爭議。

案例1:?中國工商銀行股份有限公司三門峽車站支行與三門峽天元鋁業股份有限公司、三門峽天元鋁業集團有限公司借款擔保合同糾紛案（《最高人民法院公報》 2008年第11期）

案號：（2008）民二終字第81號

摘要：(三)關于天元股份公司提出的本案所涉及的三筆貸款是2004年8月天元集團公司因生產購買原材料與三門峽車站工行及擔保人天成電化公司之間發生的新的借貸法律關系，天元股份公司不是該借貸法律關系的當事人，不應承擔民事責任問題。本院認為，根據本案查明的事實，從本案合同約定的貸款目的及貸款、還款的操作方式，可以認定：本案車站工行所訴天元集團公司的三筆貸款即(2004)第37號、38號、39號借款合同均系借新還舊借款合同?！敖栊逻€舊”系貸款到期不能按時收回，金融機構又向原貸款人發放貸款用于歸還原貸款的行為?！敖栊逻€舊”與貸款人用自有資金歸還貸款，從而消滅原債權債務的行為有著本質的區別。雖然新貸代替了舊貸，但貸款人與借款人之間的債權債務關系并未消除，客觀上只是以新貸的形式延長了舊貸的還款期限，故“借新還舊”的貸款本質上是舊貸的一種特殊形式的展期。

評析：在上述公報案例中，最高院法官的分析著重兩點：1.“借新還舊”與貸款人用自己的資金歸還借款導致債務消滅有本質不同；2.“借新還舊”客觀上只是延長了舊貸的期限，是一種特殊的展期。

筆者贊同公報案例的認定，“借新還舊”應當屬于同一法律關系，我們在分析“借新還舊”業務模式時不能割裂開來看，“借新還舊”中的資金是銀行自己的，貸款人并沒有拿出一分錢，借款也僅僅是在貸款銀行的賬戶進行操作。案例中“一種特殊形式的展期”是對“借新還舊”業務的精準表述。

雖然最高人民法院以公報案例的形式認定“借新還舊”是一種特殊的展期，屬于同一法律關系，但目前司法實踐情況仍然存在爭議，將“借新還舊”認定為兩個法律關系的案例也較為常見，還有待觀點的統一。

「? 問題二? 」

新貸雖用于還舊但變更了借款人

是否仍為“借新還舊”？

銀行在做類似業務時可能會對新的貸款變更貸款主體，例如較常見的是由舊貸中的保證人或實際控制人等具有還款實力的主體作為新貸款的借款人。此時該筆業務是否屬于本文討論的“借新還舊”？

案例2:?中國進出口銀行、廣州市華南橡膠輪胎有限公司、中國工商銀行廣東省分行營業部與廣州市萬寶冰箱有限公司、廣州萬寶冰箱電器有限公司借款擔保與委托代理糾紛案

案號：（2001）民二終字第166號

摘要：本院認為，以貸還貸的構成以新貸和舊貸的貸款人、借款人同一以及貸款人與借款人之間以新貸還舊貸的共同意思表示為要件，借款人從第三人處拆借資金償還所欠貸款人舊貸，不屬于以貸還貸，因此本院對上訴人關于以貸還貸構成的理解不能認同，上訴人的該項上訴理由本院不予支持。

評析：最高人民法院在2003年4月30日給江西省高級人民法院的《關于南昌市商業銀行象南支行與南昌市東湖華亭商場、蔡亮借款合同擔保糾紛案請示的復函》中答復：“南昌市東湖華亭商場與南昌市商業銀行象南支行在《借款合同》中約定，貸款用途是購買酒與飲料，并非以貸還貸。華亭商場與華亭公司均為獨立的企業法人。華亭公司償還與象南支行的舊貸后，象南支行又向華亭公司發放新貸，屬于另一法律關系，不宜將華亭商場與華亭公司之間資金流轉行為推定為以貸還貸?！?/p>

從上述最高院的復函及案例我們發現，“借新還舊”的構成需要滿足以下兩個要件：

●?新貸與舊貸中的貸款人、借款人必須是一致的；

●?雙方達成用新貸歸還舊貸的合意。

因此，如果銀行辦理新貸時更換了貸款主體，應要求擔保人另行簽訂擔保合同，重新辦理抵押登記等，明確為新貸提供擔保，避免擔保產生風險。

「? 問題三? 」

保證人是否對新貸承擔保證責任？

案例3:?農業發展銀行青海分行營業部訴青海農牧總公司擔保合同糾紛案（《最高人民法院公報》2004年第8期）

案號：（2003）民二終字第83號

摘要：本院認為：……農牧公司所擔保的貸款確系用于償還舊貸，而農牧公司對該舊貸未曾提供過保證，對此事實不但業經原審法院查明認定，而且雙方當事人亦無異議。農牧公司在出具擔保時，本案96第008號借款合同已經逾期10個月，13397031號借款合同已經逾期3個月，根據農牧公司在本院質證過程中的陳述以及其出具擔保的時間，農牧公司的本意并不是為將來的新貸款而是為此前已經發生的既有債務的延期履行而提供擔保，其對該項擔保的風險與責任是明知的，雖然農牧公司未曾為本案中所涉舊貸提供過保證以及其在訴訟中否認其明知借新還舊的情況，但根據其明知本案借款的不斷延期及逾期情況，無論其所擔保的貸款是否已用于償還舊貸款，均與其提供擔保的真實意思無關且并未在其真實意思之外加重其擔保的風險與責任負擔。該公司以本案所涉貸款系用于償還舊貸款為由提出的應免除其保證責任的主張不能成立，本院不予支持。

評析：根據《擔保法司法解釋》第三十九條：“主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規定?！钡囊幎ǎ凇敖栊逻€舊”貸款中，保證人承擔責任有兩種情形：1.新貸、舊貸保證人相同；2.新貸的保證人知道或者應當知道是借新還舊。

上述案例似乎與《擔保法司法解釋》三十九條的規定不相符，但仔細分析發現《擔保法司法解釋》第三十九條的立法本意在于不加重保證人的負擔。本案新貸的擔保人是在借款已經發生逾期的情況下提供的擔保，其行為表明了其愿意承擔相應的風險，判決其承擔該筆債務的保證責任并沒有加重其負擔，這與《擔保法司法解釋》第三十九條的內在精神是一致的。

「? 問題四? 」

?物的擔保人是否對新貸承擔擔保責任

《擔保法司法解釋》三十九條只規定“借新還舊”中的保證責任承擔問題，未提及物的擔保責任，該如何承擔？

案例4:?中國農業銀行股份有限公司博爾塔拉分行與新疆新誠基飲服培訓商貿有限責任公司、阿拉山口天任貿易有限公司金融借款合同糾紛案

案號：（2014）民提字第136號

摘要：《擔保法解釋》第三十九條規定“主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任?！眴渭儚奈牧x上看，該條規定是對保證擔保所設，但在以第三人財產設定抵押的情形下，抵押擔保法律關系在主體、內容、目的、效果等方面與保證擔保的特征相近似，在司法解釋未對借新還舊中抵押人的責任承擔問題作出明確規定的情形下，《擔保法解釋》關于保證的相關規定可比照適用于抵押。故二審法院根據《擔保法解釋》關于保證章的相關規定對本案進行判決并無不當，農行博州分行關于原二審判決適用法律錯誤的再審主張不能成立，本院不予支持。

評析：從案例4來看，最高院的觀點認為“借新還舊”中抵押擔保責任的承擔可比照適用保證的規定。在此情況下，我們建議銀行在辦理“借新還舊”時，不管是保證人還是抵押人、質押人，應在相關擔保合同中明確主合同債務的“借新還舊”用途，同時對抵／質押登記進行期限變更，避免物的擔保人引用《擔保法司法解釋》第三十九條進行抗辯。

作 者：胡 昂，來源：惟勝會

一、案件簡介

張某與王某母親李某原系甲公司股東，王某是該公司員工，并負責公司財務報銷等工作；而張某與王某則原系乙公司股東。王某在上述公司對外往來款轉賬過程中，用以其名義辦理的銀行卡進行付款轉賬交易等操作。2007?年12月14日，張某通過銀行轉賬方式匯入王某賬戶?80萬元。2009?年11月3日，張某向公證處就其收到王某的手機發送的相關短信息內容（房子還給你，前提是把澤昕公司股份變更完畢）、接收時間(2009?年?3月4日17：50：47)等信息詳情申請保全證據公證。張某于2010?年?8月3日向一審法院訴稱：王某因購房需要向張某借款80萬元，張某通過銀行轉賬匯款到王某建設銀行卡上，借款期限為一年，但王某未履行還款義務。請求法院判令：王某償還借款80萬元及利息73177?元（自2008?年12月15日起按中國人民銀行同期貸款最低利率的標準年利率5.58%暫計至起訴之日）王某辯稱：其與張某存在合作關系，雙方之間的轉賬屬于經濟往來，不存在借貸關系。王某未向張某借過款，張某主張借款關系成立的主要證據僅為一條短信，該短信內容并無提及借款，只提及房屋歸還問題。請求駁回張某的訴訟請求。

二、法院裁判情況

一審認為：張某主張訟爭款項?80萬元為民間借貸性質，應承擔舉證責任。張某向公證處就其收到手機發送的相關短信息內容（房子還給你，前提是把澤昕變更完畢），并未提及還款，王某僅表示歸還房屋，手機短信內容也未表明歸還房屋的原因，因此張某認為王某歸還房屋的原因是民間借貸的主張不成立，不予采信。雖然王某承認收到?80萬元，但對款項的性質，在張某沒有充分證據的情況下，不宜定性為民間借貸性質，況且雙方之間存在過合作關系，雙方亦曾作為乙公司的股東，王某也曾為甲公司員工，且負責公司財務報銷等工作，故不能排除雙方之間有其他經濟往來的關系。民間借貸關系屬于借款合同關系，合同需要當事人雙方意思表示一致，形成合意，而原告張某需要承擔舉證責任證明上述合意的形成、借款關系的成立。否則應承擔舉證不能的不利后果。因此，其主張證據不足，其訴求不予支持。一審判決：駁回原告張某的訴訟請求。張某不服提起上訴。

二審法院認為，民間借貸屬于借款合同，是指當事人雙方約定一方將貨幣移轉另一方，另一方在約定的期限內將同等數量的貨幣返還并支付相應利息的協議。在民間借貸中，出借人應當對雙方存在借款事實及借款合意的發生承擔舉證責任。借貸合意包含了雙方對借款金額、期限、利率、款項交付等事項約定。本案雙方當事人雖對王某收到張某轉款80萬元的事實沒有異議，但雙方對收款的原因產生較大分歧。張某主張，王某在2009?年3月4日發短信“房子還給你，前提是把澤昕公司股份變更完畢”，該手機短信可以證明王某向張某借款購房，王某在沒有錢還款的情況下，建議房子還給張某。王某則主張，張某轉款給其購房是基于要求王某進入甲公司任職的承諾，因與張某的合作關系，王某及其母親李某在張某控制的甲公司和乙公司當掛名股東，現王某要求取消該掛名，對股權進行變更，因此，才有上述短信內容。鑒于王某的母親李某與張某同為甲公司的股東，王某又在甲公司任職，王某與張某同為乙公司的股東，王某與張某在甲公司、乙公司存在合作事實，王某在本案訴訟過程中一直表示同意對該款進行處理，但應一并解決雙方的合作糾紛，王某的短信亦證實了其以乙公司的股權變更作為解決雙方款項爭議的條件，因此，王某的短信并不能佐證訟爭80萬元系基于王某向張某借款合意而發生。鑒于張某亦不能提供證據證明，其轉款80萬元給王某的當時或事后雙方對該款項的借款期限、利率等約定的具體內容，而王某主張因雙方存在其他法律關系收取該款有事實依據，張某提供的證據不足以證明雙方存在借貸關系，其訴訟請求應予駁回。二審判決：駁回上訴，維持原判。

三、主要觀點及理由

針對這種只有轉賬憑證，沒有借條，債務人抗辯并非借款，雙方存在其他債權債務關系的情況，如何處理是目前民間借貸案件審理過程中最典型和最為棘手的一類案件。此類案件審理過程中，對債權人主張是借款的舉證責任是否完成；債務人抗辯并非借款是否應承擔舉證責任；舉證責任在什么時候轉移；若駁回債權人訴求，債權人能否再以不當得利重新提起訴訟種種問題均存在爭議。民間借貸是指當事人雙方約定一方將貨幣移轉另一方，另一方在約定的期限內將同等數量的貨幣返還并支付相應利息的協議。根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第5條之規定，在合同糾紛案件中，主張合同關系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任；主張合同關系變更、解除、終止、撤銷的一方當事人對引起合同關系變動的事實承擔舉證責任。因此，民間借貸的當事人應當對雙方成立借貸關系的訂約意思表示及引起借貸關系生效的借貸事實進行舉證。債權人應當對借貸金額、期限、利率以及款項的交付等借貸合意、借貸事實的發生承擔證明責任。關于如何認定債權人對借貸合意的舉證責任存在以下幾種觀點：一種觀點認為，債權人提供付款憑證，除了證明雙方存在借貸事實，在雙方沒有其他法律關系的情況下，可以證明存在借貸合意。債務人確認已收到款項，但抗辯認為雙方不存在借貸合意，而存在其他法律關系，應當對雙方存在的其他法律關系進行舉證。債務人完成初步舉證后，舉證責任轉移給債權人，債權人應當對借貸合意進一步舉證。另一種觀點認為，付款憑證僅能證明債務人收款事實，但該收款事實是基于何種法律關系發生的，債權人應當對雙方存在的借貸合意進一步舉證。否則許多當事人直接拿貨款或往來款作為借款起訴，將會加重被告的舉證責任。還有一種觀點認為，債務人對其抗辯無需舉證，對于債權人無法舉證借款合意的情形，法院可以向債權人釋明按不當得利起訴，只要收款事實確定，在債權人按不當得利起訴時，債務人必須舉證其收款的事由，舉證責任依然由債務人承擔。

筆者同意第一種觀點。主要理由：

根據《合同法》第210?條的規定，自然人之間的借款合同，自借款人提供借款時生效。因民間借貸中自然人之間的口頭形式的借款合同是實踐合同，債權人提供付款憑證除了證明雙方存在借貸事實，在雙方沒有其他法律關系的情況下，可以證明存在借貸合意，可以認定債權人完成舉證責任。若債務人確認已收到款項，但抗辯認為雙方不存在借款合意，而系存在的其他法律關系的，應當對雙方存在的其他法律關系進行舉證。否則，在雙方均是口頭約定的情況下，債權人確實無法提供任何證據證明雙方除收款事實還存在其他借貸合意的情形，若債務人對其收款事由可以不加任何舉證，容易造成對債權人的利益損害。在債權人提交了實際交付款項的憑證后，即應當認定其對于債務人之間存在的借貸關系的事實完成了初步的舉證義務。此時債務人如果提出雙方之間款項支付的其他事實基礎，則需要對其主張進行舉證。因為在此情況下，債務人所提出的抗辯內容實際上是一個新的主張，即雙方當事人之間還存在債權人所主張的借款關系之外的法律關系。按照主張權利存在的當事人應當對權利發生的法律要件存在的事實負有舉證責任的基本原理，債務人對于其所主張的雙方之間存在其他法律關系負有舉證責任。在債務人提供反駁證據，完成相應的舉證，證明雙方之間存在其他法律關系的情況下，舉證責任再次轉移給債權人，債權人應當對借貸合意進一步舉證，在債權人無法提供證據證明其主張的，借貸關系不能成立。本案中，鑒于張某既不能提供證據證明其轉款80萬元給王某是借貸關系，而且在王某提供證據證明雙方存在其他法律關系而收取該款后，張某也沒能進一步提供證據證明雙方存在借貸關系，一審、二審駁回其訴訟請求正確。

四、最高人民法院民一庭傾向性意見

債權人僅憑付款憑證起訴而未提供借據等證據證明，在債務人抗辯并舉證證明雙方不存在借款合意而存在其他法律關系的，債權人主張的民間借貸關系不能認定成立。