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? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ???杭州市中級人民法院刑事裁定書

（2016）浙01刑終1034號

原公訴機關浙江省杭州經濟技術開發區人民檢察院。

上訴人（原審被告人）吳某曉，男，1982年3月23日出生，漢族，福建省南安市人，初中文化程度，個體工商戶，戶籍所在地福建省南安市。2011年12月8日因犯故意傷害罪被判處有期徒刑九個月，緩刑一年二個月。因本案于2015年9月2日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。現押于杭州市看守所。

上訴人（原審被告人）吳某箭，男，1977年12月8日出生，漢族，福建省南安市人，小學文化程度，個體工商戶，戶籍所在地福建省南安市。因本案于2015年8月19日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。現押于杭州市看守所。

原審被告人吳某玉，女，1984年11月27日出生，漢族，福建省南安市人，初中文化程度，無業，戶籍所在地福建省南安市。因本案于2015年9月2日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕，2016年9月22日解除羈押，2016年10月13日被取保候審。

原審被告人王某蓮，女，1977年10月29日出生，漢族，福建省南安市人，初中文化程度，個體工商戶，戶籍所在地福建省南安市。因本案于2015年8月19日被取保候審，2016年9月20日被繼續取保候審。

杭州經濟技術開發區人民法院審理杭州經濟技術開發區人民檢察院指控原審被告人吳某曉、吳某箭、吳某玉、王某蓮犯賭博罪一案，于2016年9月22日作出（2016）浙0191刑初75號刑事判決。原審被告人吳某曉、吳某箭不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，經閱卷，訊問被告人，聽取辯護人意見，認為本案事實清楚，決定不開庭審理。現已審理終結。

原判認定，2015年8月初，被告人吳某曉與被告人吳某箭經過協商，欲以組建微信群的方式供他人賭博而抽頭漁利。2015年8月6日，被告人吳某曉組建名為“水頭群”的微信群（先后用過“水頭群288-5包比小數點”、“水頭群288—2群小數點”、“水頭群，288～5小數點小的發”等群名），開始組織他人賭博。被告人吳某曉糾集被告人吳某玉參與，被告人吳某箭糾集被告人王某蓮參與。各被告人分工如下：被告人吳某曉為微信群群主，負責制訂賭博規則、上網招募代包手、拉福建水頭等地的人進群賭博、保管賭博抽頭贓款、分發福建水頭等地的參賭人員獎金，并擔任代包手；被告人吳某箭負責拉杭州下沙等地的人進群賭博并分發該地參賭人員獎金；被告人吳某玉負責管理代包手、記賬、分發抽頭，并擔任代包手；被告人王某蓮負責為參賭人員墊資和收取被告人吳某箭的抽頭分成。該微信群的賭博規則：由代包手代發紅包，群內賭博人員搶紅包，搶到紅包金額尾數最小的人發下一個紅包，以此循環。每個紅包288元，由發包人通過微信眾籌的方式向代包手支付，代包手向參賭人員實際發放260元（前期）或250元（后期），群主抽頭13元，代包手抽頭5元，剩余的放入獎池。搶到特殊數字的紅包，則予以獎勵，以此吸引賭博人員參與賭博。被告人吳某曉、吳某箭還約定，二人對群主抽頭按六四分成。截至2015年8月18日，該微信群共計發放紅包6300多個，賭資數額累計達到人民幣180萬余元。被告人吳某曉、吳某箭非法獲利共計人民幣8萬余元。

2015年8月18日，被告人吳某箭、王某蓮被公安機關抓獲。2015年9月2日，被告人吳某曉、吳某玉向公安機關自動投案。公安機關對作案工具被告人吳某曉、吳某箭的iPhone6手機、吳某玉的iPhone5s手機、王某蓮的iPhone6Plus手機均予以扣押。在本案審理過程中，被告人吳某箭退出違法所得人民幣3萬元。

原審根據上述事實和法律規定，以開設賭場罪分別判處被告人吳某曉有期徒刑三年，并處罰金人民幣50000元；判處被告人吳某箭有期徒刑三年，并處罰金人民幣50000元；判處被告人吳某玉有期徒刑一年六個月，緩刑二年，并處罰金人民幣15000元；判處被告人王某蓮有期徒刑一年，緩刑一年六個月，并處罰金人民幣10000元。并判決扣押的違法所得、作案工具予以沒收，繼續追繳其余違法所得。

被告人吳某曉上訴提出，本案應定性為賭博罪，原判對其量刑過重，請求改判。

被告人吳某箭上訴提出，原判以開設賭場罪定罪定性錯誤，應認定為賭博罪；原判量刑過重，未體現其退贓3萬元的情節，請求改判。

被告人吳某箭的辯護人提出：（1）一審基本事實沒有查清。認定涉案紅包數為6300個沒有相關證據證實，應認定為4756個；以紅包個數乘以288元計算賭資，存在重復計算；抽頭獲利的計算方法存在錯誤，未扣除墊付資金、福利紅包、逃包和未歸還的紅包。（2）本案定性有誤。微信紅包賭博有別于網上開設賭場，微信群相對封閉、參賭人員相對固定，不符合開設賭場中人員公開性和場所開放性的特征，微信紅包賭博決定資金歸屬的原因符合賭博罪中偶然性的行為特征。本案應以賭博罪定罪處罰。（3）溫州地區對于利用微信紅包賭博基本已形成統一認識，均以賭博罪定罪，不應“同案異判”。（4）一審量刑畸重。請求本院改判。

經審理查明，原判認定被告人吳某曉、吳某箭、吳某玉、王某蓮犯開設賭場罪的事實，有經原審庭審質證的證人伍某、王某、齊某、許某的證言及辨認筆錄，扣押決定書、清單及照片，通訊設備勘驗檢查筆錄、電子數據光盤及U盤、微信截屏照片，戶籍證明、到案經過、行政處罰決定書、刑事判決書、退贓發票、情況說明，被告人吳某曉、吳某箭、吳某玉、王某蓮的供述及辨認筆錄等證據予以證實。原判認定的事實清楚，證據確實、充分，但“賭資數額累計達到人民幣180萬余元”表述不當。根據在案證據，該180萬余元系參賭人員發送的微信紅包金額累計數額。被告人吳某箭的辯護人對此所提辯護意見成立，予以支持。

關于被告人吳某箭的辯護人所提涉案紅包數為6300個沒有相關證據證實，抽頭獲利的計算方法存在錯誤、應作若干扣除的意見。經查：（1）涉案紅包數量在案有通訊設備勘驗檢查筆錄及電子數據明確證實，并與各被告人供述的事實相符。（2）根據涉案紅包數量，并結合證人證言、各被告人供述一致證實的抽頭方式，可明確各被告人的獲利數額。（3）根據證人齊某的證言及被告人吳某曉、吳某箭的供述，被告人吳某曉、吳某箭先行墊付的獎池資金并不影響被告人獲利。根據證人齊某的證言及被告人王某蓮的供述，“逃包”和未歸還的紅包亦無須從被告人抽頭獲利中扣除。根據被告人吳某曉、吳某箭的供述，福利紅包系為活躍賭博活動而產生的支出；根據證人王某的證言，福利紅包可從獎池剩余資金產生。據此，福利紅包亦不影響被告人獲利的認定。綜上，原判認定涉案紅包數量及被告人獲利數額正確，辯護人上述辯護意見與在案證據表明的事實不符，本院不予支持。

本院認為，被告人吳某曉、吳某箭、吳某玉、王某蓮以營利為目的，利用組建微信群的方式開設賭場，供他人賭博，其行為均已構成開設賭場罪，系情節嚴重。在案通訊設備勘驗檢查筆錄及電子數據、被告人吳某曉、吳某箭供述及證人許某證言等證據證實，吳某曉、吳某箭組建的微信賭博群參與人員并非僅限于他們本人原有的微信聯系人，所有入群人員均可自由邀請他人入群參賭，涉案微信賭群在10天時間內，人數已擴展至八十余人。故涉案參賭人員已不具有特定性和封閉性之特點，對被告人吳某曉、吳某箭及其辯護人所提本案應定性為賭博罪的意見不予采納。被告人吳某曉、吳某箭在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人吳某玉、王某蓮在共同犯罪中起次要作用，系從犯，可予以減輕處罰。被告人吳某曉、吳某玉犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行，均系自首，可予以從輕處罰。原判定罪及適用法律正確，量刑已充分考慮各被告人之犯罪事實、在共同犯罪中的地位、作用、認罪、悔罪表現等，并無不當。被告人吳某曉、被告人吳某箭及其辯護人所提原判量刑畸重的意見不予支持。原審審判程序合法。據此，依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第二十七條、第六十七條第一、三款、第七十二條第一、三款、第七十三條第二、三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條及《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）項之規定，裁定如下：

一、駁回上訴人（原審被告人）吳某曉、吳某箭之上訴；

二、維持原判。

本裁定為終審裁定。

審判長錢**

審判員胡*

代理審判員閆**

二○一六年十二月二十三日

書記員吳**