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? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ???杭州市中級(jí)人民法院刑事裁定書(shū)

（2016）浙01刑終1034號(hào)

原公訴機(jī)關(guān)浙江省杭州經(jīng)濟(jì)技術(shù)開(kāi)發(fā)區(qū)人民檢察院。

上訴人（原審被告人）吳某曉，男，1982年3月23日出生，漢族，福建省南安市人，初中文化程度，個(gè)體工商戶，戶籍所在地福建省南安市。2011年12月8日因犯故意傷害罪被判處有期徒刑九個(gè)月，緩刑一年二個(gè)月。因本案于2015年9月2日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。現(xiàn)押于杭州市看守所。

上訴人（原審被告人）吳某箭，男，1977年12月8日出生，漢族，福建省南安市人，小學(xué)文化程度，個(gè)體工商戶，戶籍所在地福建省南安市。因本案于2015年8月19日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。現(xiàn)押于杭州市看守所。

原審被告人吳某玉，女，1984年11月27日出生，漢族，福建省南安市人，初中文化程度，無(wú)業(yè)，戶籍所在地福建省南安市。因本案于2015年9月2日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕，2016年9月22日解除羈押，2016年10月13日被取保候?qū)彙?/p>

原審被告人王某蓮，女，1977年10月29日出生，漢族，福建省南安市人，初中文化程度，個(gè)體工商戶，戶籍所在地福建省南安市。因本案于2015年8月19日被取保候?qū)彛?016年9月20日被繼續(xù)取保候?qū)彙?/p>

杭州經(jīng)濟(jì)技術(shù)開(kāi)發(fā)區(qū)人民法院審理杭州經(jīng)濟(jì)技術(shù)開(kāi)發(fā)區(qū)人民檢察院指控原審被告人吳某曉、吳某箭、吳某玉、王某蓮犯賭博罪一案，于2016年9月22日作出（2016）浙0191刑初75號(hào)刑事判決。原審被告人吳某曉、吳某箭不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，經(jīng)閱卷，訊問(wèn)被告人，聽(tīng)取辯護(hù)人意見(jiàn)，認(rèn)為本案事實(shí)清楚，決定不開(kāi)庭審理。現(xiàn)已審理終結(jié)。

原判認(rèn)定，2015年8月初，被告人吳某曉與被告人吳某箭經(jīng)過(guò)協(xié)商，欲以組建微信群的方式供他人賭博而抽頭漁利。2015年8月6日，被告人吳某曉組建名為“水頭群”的微信群（先后用過(guò)“水頭群288-5包比小數(shù)點(diǎn)”、“水頭群288—2群小數(shù)點(diǎn)”、“水頭群，288～5小數(shù)點(diǎn)小的發(fā)”等群名），開(kāi)始組織他人賭博。被告人吳某曉糾集被告人吳某玉參與，被告人吳某箭糾集被告人王某蓮參與。各被告人分工如下：被告人吳某曉為微信群群主，負(fù)責(zé)制訂賭博規(guī)則、上網(wǎng)招募代包手、拉福建水頭等地的人進(jìn)群賭博、保管賭博抽頭贓款、分發(fā)福建水頭等地的參賭人員獎(jiǎng)金，并擔(dān)任代包手；被告人吳某箭負(fù)責(zé)拉杭州下沙等地的人進(jìn)群賭博并分發(fā)該地參賭人員獎(jiǎng)金；被告人吳某玉負(fù)責(zé)管理代包手、記賬、分發(fā)抽頭，并擔(dān)任代包手；被告人王某蓮負(fù)責(zé)為參賭人員墊資和收取被告人吳某箭的抽頭分成。該微信群的賭博規(guī)則：由代包手代發(fā)紅包，群內(nèi)賭博人員搶紅包，搶到紅包金額尾數(shù)最小的人發(fā)下一個(gè)紅包，以此循環(huán)。每個(gè)紅包288元，由發(fā)包人通過(guò)微信眾籌的方式向代包手支付，代包手向參賭人員實(shí)際發(fā)放260元（前期）或250元（后期），群主抽頭13元，代包手抽頭5元，剩余的放入獎(jiǎng)池。搶到特殊數(shù)字的紅包，則予以獎(jiǎng)勵(lì)，以此吸引賭博人員參與賭博。被告人吳某曉、吳某箭還約定，二人對(duì)群主抽頭按六四分成。截至2015年8月18日，該微信群共計(jì)發(fā)放紅包6300多個(gè)，賭資數(shù)額累計(jì)達(dá)到人民幣180萬(wàn)余元。被告人吳某曉、吳某箭非法獲利共計(jì)人民幣8萬(wàn)余元。

2015年8月18日，被告人吳某箭、王某蓮被公安機(jī)關(guān)抓獲。2015年9月2日，被告人吳某曉、吳某玉向公安機(jī)關(guān)自動(dòng)投案。公安機(jī)關(guān)對(duì)作案工具被告人吳某曉、吳某箭的iPhone6手機(jī)、吳某玉的iPhone5s手機(jī)、王某蓮的iPhone6Plus手機(jī)均予以扣押。在本案審理過(guò)程中，被告人吳某箭退出違法所得人民幣3萬(wàn)元。

原審根據(jù)上述事實(shí)和法律規(guī)定，以開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪分別判處被告人吳某曉有期徒刑三年，并處罰金人民幣50000元；判處被告人吳某箭有期徒刑三年，并處罰金人民幣50000元；判處被告人吳某玉有期徒刑一年六個(gè)月，緩刑二年，并處罰金人民幣15000元；判處被告人王某蓮有期徒刑一年，緩刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣10000元。并判決扣押的違法所得、作案工具予以沒(méi)收，繼續(xù)追繳其余違法所得。

被告人吳某曉上訴提出，本案應(yīng)定性為賭博罪，原判對(duì)其量刑過(guò)重，請(qǐng)求改判。

被告人吳某箭上訴提出，原判以開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪定罪定性錯(cuò)誤，應(yīng)認(rèn)定為賭博罪；原判量刑過(guò)重，未體現(xiàn)其退贓3萬(wàn)元的情節(jié)，請(qǐng)求改判。

被告人吳某箭的辯護(hù)人提出：（1）一審基本事實(shí)沒(méi)有查清。認(rèn)定涉案紅包數(shù)為6300個(gè)沒(méi)有相關(guān)證據(jù)證實(shí)，應(yīng)認(rèn)定為4756個(gè)；以紅包個(gè)數(shù)乘以288元計(jì)算賭資，存在重復(fù)計(jì)算；抽頭獲利的計(jì)算方法存在錯(cuò)誤，未扣除墊付資金、福利紅包、逃包和未歸還的紅包。（2）本案定性有誤。微信紅包賭博有別于網(wǎng)上開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)，微信群相對(duì)封閉、參賭人員相對(duì)固定，不符合開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)中人員公開(kāi)性和場(chǎng)所開(kāi)放性的特征，微信紅包賭博決定資金歸屬的原因符合賭博罪中偶然性的行為特征。本案應(yīng)以賭博罪定罪處罰。（3）溫州地區(qū)對(duì)于利用微信紅包賭博基本已形成統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，均以賭博罪定罪，不應(yīng)“同案異判”。（4）一審量刑畸重。請(qǐng)求本院改判。

經(jīng)審理查明，原判認(rèn)定被告人吳某曉、吳某箭、吳某玉、王某蓮犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的事實(shí)，有經(jīng)原審?fù)徺|(zhì)證的證人伍某、王某、齊某、許某的證言及辨認(rèn)筆錄，扣押決定書(shū)、清單及照片，通訊設(shè)備勘驗(yàn)檢查筆錄、電子數(shù)據(jù)光盤(pán)及U盤(pán)、微信截屏照片，戶籍證明、到案經(jīng)過(guò)、行政處罰決定書(shū)、刑事判決書(shū)、退贓發(fā)票、情況說(shuō)明，被告人吳某曉、吳某箭、吳某玉、王某蓮的供述及辨認(rèn)筆錄等證據(jù)予以證實(shí)。原判認(rèn)定的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，但“賭資數(shù)額累計(jì)達(dá)到人民幣180萬(wàn)余元”表述不當(dāng)。根據(jù)在案證據(jù)，該180萬(wàn)余元系參賭人員發(fā)送的微信紅包金額累計(jì)數(shù)額。被告人吳某箭的辯護(hù)人對(duì)此所提辯護(hù)意見(jiàn)成立，予以支持。

關(guān)于被告人吳某箭的辯護(hù)人所提涉案紅包數(shù)為6300個(gè)沒(méi)有相關(guān)證據(jù)證實(shí)，抽頭獲利的計(jì)算方法存在錯(cuò)誤、應(yīng)作若干扣除的意見(jiàn)。經(jīng)查：（1）涉案紅包數(shù)量在案有通訊設(shè)備勘驗(yàn)檢查筆錄及電子數(shù)據(jù)明確證實(shí)，并與各被告人供述的事實(shí)相符。（2）根據(jù)涉案紅包數(shù)量，并結(jié)合證人證言、各被告人供述一致證實(shí)的抽頭方式，可明確各被告人的獲利數(shù)額。（3）根據(jù)證人齊某的證言及被告人吳某曉、吳某箭的供述，被告人吳某曉、吳某箭先行墊付的獎(jiǎng)池資金并不影響被告人獲利。根據(jù)證人齊某的證言及被告人王某蓮的供述，“逃包”和未歸還的紅包亦無(wú)須從被告人抽頭獲利中扣除。根據(jù)被告人吳某曉、吳某箭的供述，福利紅包系為活躍賭博活動(dòng)而產(chǎn)生的支出；根據(jù)證人王某的證言，福利紅包可從獎(jiǎng)池剩余資金產(chǎn)生。據(jù)此，福利紅包亦不影響被告人獲利的認(rèn)定。綜上，原判認(rèn)定涉案紅包數(shù)量及被告人獲利數(shù)額正確，辯護(hù)人上述辯護(hù)意見(jiàn)與在案證據(jù)表明的事實(shí)不符，本院不予支持。

本院認(rèn)為，被告人吳某曉、吳某箭、吳某玉、王某蓮以營(yíng)利為目的，利用組建微信群的方式開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)，供他人賭博，其行為均已構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，系情節(jié)嚴(yán)重。在案通訊設(shè)備勘驗(yàn)檢查筆錄及電子數(shù)據(jù)、被告人吳某曉、吳某箭供述及證人許某證言等證據(jù)證實(shí)，吳某曉、吳某箭組建的微信賭博群參與人員并非僅限于他們本人原有的微信聯(lián)系人，所有入群人員均可自由邀請(qǐng)他人入群參賭，涉案微信賭群在10天時(shí)間內(nèi)，人數(shù)已擴(kuò)展至八十余人。故涉案參賭人員已不具有特定性和封閉性之特點(diǎn)，對(duì)被告人吳某曉、吳某箭及其辯護(hù)人所提本案應(yīng)定性為賭博罪的意見(jiàn)不予采納。被告人吳某曉、吳某箭在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人吳某玉、王某蓮在共同犯罪中起次要作用，系從犯，可予以減輕處罰。被告人吳某曉、吳某玉犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行，均系自首，可予以從輕處罰。原判定罪及適用法律正確，量刑已充分考慮各被告人之犯罪事實(shí)、在共同犯罪中的地位、作用、認(rèn)罪、悔罪表現(xiàn)等，并無(wú)不當(dāng)。被告人吳某曉、被告人吳某箭及其辯護(hù)人所提原判量刑畸重的意見(jiàn)不予支持。原審審判程序合法。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百零三條第二款、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第二十七條、第六十七條第一、三款、第七十二條第一、三款、第七十三條第二、三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條及《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，裁定如下：

一、駁回上訴人（原審被告人）吳某曉、吳某箭之上訴；

二、維持原判。

本裁定為終審裁定。

審判長(zhǎng)錢(qián)**

審判員胡*

代理審判員閆**

二○一六年十二月二十三日

書(shū)記員吳**