作者：高印立

來源：微信公號(hào)“采安律師事務(wù)所”

原題：論建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的理論基礎(chǔ)

一、前言

我國《合同法》第286條規(guī)定了建設(shè)工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)，2002年6月20日最高人民法院公布了《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償問題的批復(fù)》（以下簡稱《批復(fù)》），該《批復(fù)》對(duì)建設(shè)工程承包人優(yōu)先受償權(quán)與其他權(quán)利的順位、行使期限等做了進(jìn)一步規(guī)定。但遺憾的是，其對(duì)該權(quán)利的性質(zhì)未加以明確，致使在理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)此存在不同觀點(diǎn)。而要討論建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)，明確其產(chǎn)生的理論基礎(chǔ)顯得十分重要。

關(guān)于建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)產(chǎn)生的理論基礎(chǔ)，目前學(xué)界存在多種觀點(diǎn)。本文對(duì)主要觀點(diǎn)進(jìn)行了歸納、總結(jié)和評(píng)說，并在此基礎(chǔ)上提出了自己的觀點(diǎn)。

二、學(xué)者的主要觀點(diǎn)及評(píng)說

關(guān)于建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的理論基礎(chǔ)，目前國內(nèi)外學(xué)者主要有以下幾種觀點(diǎn)：

1、“共有說”

該說認(rèn)為，不動(dòng)產(chǎn)工程人員（包括工程師、建筑師、承攬人等）對(duì)其所修建的不動(dòng)產(chǎn)，可視為不動(dòng)產(chǎn)工程人與債務(wù)人的“共有物”，因?yàn)闆]有不動(dòng)產(chǎn)工程人員的勞動(dòng)和資金的投入，此項(xiàng)不動(dòng)產(chǎn)就不會(huì)存在，所以不動(dòng)產(chǎn)工程人員就其債權(quán)對(duì)該不動(dòng)產(chǎn)應(yīng)享有優(yōu)先權(quán)，以調(diào)動(dòng)他們的積極性。此種基于“共有”觀念或“準(zhǔn)共有”而成立的優(yōu)先權(quán)，具有促進(jìn)特種事業(yè)發(fā)展的功能，不僅體現(xiàn)了“公平”的理念，而且具有功利主義的理由。

可以看出，該觀點(diǎn)中將不動(dòng)產(chǎn)工程視為“共有”的主要支撐在于，無不動(dòng)產(chǎn)工程人員的勞動(dòng)和資金的投入，該不動(dòng)產(chǎn)就不會(huì)存在。然而，債法中除不當(dāng)?shù)美颓謾?quán)之債外，幾乎所有的債權(quán)都可以解釋為因債權(quán)人的勞務(wù)或資金加入而成立，為何獨(dú)建設(shè)工程上成立此種權(quán)利？而且，事實(shí)上建設(shè)工程承包人與發(fā)包人之間成立的是一種承攬合同關(guān)系，而不是共有關(guān)系。承包人只擁有對(duì)發(fā)包人的債權(quán)，而無對(duì)工程本身的所有權(quán)或共有權(quán)。“共有”或“準(zhǔn)共有”的提法試圖以物權(quán)方法解釋債權(quán)行為，使債權(quán)變成物權(quán)，反而使債權(quán)關(guān)系不清。

2、“增值說”

《法國民法典》和《日本民法典》均規(guī)定該權(quán)利以不動(dòng)產(chǎn)的增值為限，明確反映了增值觀念，勞動(dòng)創(chuàng)造的價(jià)值使不動(dòng)產(chǎn)獲得了增值。既然債權(quán)人的行為使債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)得以增加或避免了債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的減少，那么就歸入債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的增值部分而言，債權(quán)人在該增值部分就應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于其他債權(quán)人而受清償。

承包人的勞動(dòng)成果凝聚于建設(shè)工程之上，并形成不動(dòng)產(chǎn)的增值。但由此而引起的債務(wù)人財(cái)產(chǎn)增加是否即為承包人享有優(yōu)先受償權(quán)之理由，則存有疑問。首先，該“增值”并非單方面的增值，而是以債務(wù)人支付價(jià)款為代價(jià)；其次，“增值”這一說法不確切，其是指土地以外整個(gè)已建工程的價(jià)值，還是已建工程價(jià)值與發(fā)包人支付價(jià)款的差額？若指前者，則其他任何雙務(wù)合同中豈不均有“增值”產(chǎn)生？若指后者，《批復(fù)》中規(guī)定建設(shè)工程優(yōu)先受償?shù)膬r(jià)款范圍包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報(bào)酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用，很明顯這與后者所謂的“增值”不符。

3、“工資優(yōu)先說”

該說認(rèn)為，在工程建筑承包合同中，發(fā)包人拖欠承包人工程款的現(xiàn)象十分嚴(yán)重，尤其是許多承包人是貸款建設(shè)，拖欠工程款不僅使一些承包人的職工不能領(lǐng)到工資和報(bào)酬，而且使許多承包人資金嚴(yán)重困難，甚至破產(chǎn)，由此影響社會(huì)安定。基于這一原因，《合同法》為了強(qiáng)化對(duì)承包人的保護(hù)，設(shè)定了優(yōu)先受償權(quán)。其主要目的不在于對(duì)建筑物承包人自身的債權(quán)給予優(yōu)先保護(hù)，而是為了防止建筑物承包人拖欠職工尤其是廣大農(nóng)民工的工資，從而影響社會(huì)的安定團(tuán)結(jié)。

本文認(rèn)為該觀點(diǎn)值得商榷。首先，工程實(shí)踐中農(nóng)民工一般都是與勞務(wù)公司簽訂合同，再由勞務(wù)公司與承包人簽訂勞務(wù)分包合同。根據(jù)合同相對(duì)性原理，農(nóng)民工完全可以向勞務(wù)公司或承包人主張權(quán)利，而不必直接向發(fā)包人要求支付工資。其次，依該說，建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先受償范圍應(yīng)以工資和勞務(wù)費(fèi)用為限，不應(yīng)包含材料款等費(fèi)用。這與《批復(fù)》中規(guī)定的建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的優(yōu)先受償范圍不符。再次，若該說成立，則任何雙務(wù)合同均存在職工工資的保護(hù)問題，為何獨(dú)對(duì)建設(shè)工程承包人予以特殊保護(hù)？

4、“公平說”

該說綜合了上述部分學(xué)說的觀點(diǎn)，認(rèn)為：首先，由于承包人的勞動(dòng)而使得其因勞動(dòng)所享有的工程款債權(quán)與該建設(shè)工程有一種天然的牽連關(guān)系。從立法上看，存在牽連關(guān)系的債權(quán)比不存在牽連關(guān)系的債權(quán)在受償時(shí)處于更優(yōu)越的地位；其次，如果沒有承包人建設(shè)的工程，則其他債權(quán)人的債權(quán)請(qǐng)求就難以從該建設(shè)工程價(jià)值中實(shí)現(xiàn)；再次，假定承包人的工程價(jià)款債權(quán)得不到實(shí)現(xiàn)，承包人就很難對(duì)經(jīng)過折價(jià)或拍賣后的建設(shè)工程的質(zhì)量維護(hù)、隱蔽瑕疵負(fù)責(zé)。這對(duì)于建設(shè)工程的受讓第三人的生產(chǎn)、生活將構(gòu)成巨大威脅；最后，如果承包人的債權(quán)得不到實(shí)現(xiàn)，還影響建筑人員勞動(dòng)工資債權(quán)。從這個(gè)意義上講，建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)制度還帶有一定的社會(huì)保障功能。

該說類似法律規(guī)定中的“兜底條款”，確實(shí)有一定的道理。然而從其具體觀點(diǎn)來看，仍有以下幾個(gè)方面值得商榷：

首先，關(guān)于“牽連關(guān)系”的觀點(diǎn)有一定道理，但尚未深入事物的本質(zhì)，值得進(jìn)一步探討；

其次，如果認(rèn)為沒有承包人建設(shè)的工程，其他債權(quán)人的債權(quán)請(qǐng)求就難以從該建設(shè)工程價(jià)值中實(shí)現(xiàn)，那么一旦承包人就工程價(jià)款全部優(yōu)先受償，則其他債權(quán)人的債權(quán)豈不落空？況且，即使不存在承包人的優(yōu)先受償權(quán)，其他普通債權(quán)人仍可以就建設(shè)工程平等受償，似乎機(jī)會(huì)應(yīng)該更多些；

再次，對(duì)建設(shè)工程瑕疵保修義務(wù)并非承包人享有優(yōu)先受償權(quán)的理由。買賣合同中的出賣人對(duì)標(biāo)的物同樣負(fù)有瑕疵擔(dān)保義務(wù)，該瑕疵擔(dān)保義務(wù)亦可同樣事關(guān)重大，然而出賣人就標(biāo)的物并不享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利；

最后，關(guān)于影響建筑人員勞動(dòng)工資的觀點(diǎn)同樣也是不能成立的，理由不再贅述。

三、本文觀點(diǎn)

首先，從立法過程來看，建設(shè)工程的優(yōu)先受償權(quán)是為了保護(hù)承包人的合法權(quán)益，而非以保護(hù)農(nóng)民工工資為直接目的。對(duì)此，有學(xué)者就曾指出：“為了切實(shí)解決拖欠工程款的緊迫問題，保障承包人工程價(jià)款權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，合同法做了上述規(guī)定。”“針對(duì)社會(huì)上嚴(yán)重存在的拖欠承包費(fèi)問題，規(guī)定：‘為保護(hù)承包人利益，可規(guī)定承包人對(duì)建設(shè)工程有法定抵押權(quán)。’”而且，在《合同法》制定之初，社會(huì)上尚未出現(xiàn)大量拖欠農(nóng)民工工資的問題，“保護(hù)農(nóng)民工利益”之說并無現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。進(jìn)言之，基于合同相對(duì)性原理，發(fā)包人拖欠承包人工程款與工人工資及農(nóng)民工工資難以保障并不具有必然聯(lián)系。由此可見，《合同法》中關(guān)于建設(shè)工程承包人優(yōu)先受償權(quán)的規(guī)定是為了保護(hù)承包人的經(jīng)營利益，而不是直接保護(hù)農(nóng)民工的生存利益。至于其對(duì)保護(hù)工人工資起到了一定的作用，至多是該制度的衍生出的一種功能，而非立法基礎(chǔ)。

其次，從合同特點(diǎn)上看，建設(shè)工程合同是承攬合同的一種，承包人的優(yōu)先受償權(quán)正是基于該合同特點(diǎn)而生的一種權(quán)利，是基于勞動(dòng)成果物化的一種由私力救濟(jì)而生的權(quán)利。

“承攬合同是買賣合同的變種。這一類合同表明看來是貨幣和特定工作成果的交換，但實(shí)際上，雙方當(dāng)事人進(jìn)行的不是貨幣與一般商品物的交換，而是完成工作的一方按相對(duì)方的特別指定，把自己的特定內(nèi)容的活勞動(dòng)，與特定的物品相結(jié)合，形成物化工作成果，作為商品出賣。”那么，我們可以把承攬合同的履行與買賣合同進(jìn)行比較。買賣合同中，出賣人一般在交付標(biāo)的物時(shí)即可得到相應(yīng)價(jià)款，在對(duì)方未支付相應(yīng)價(jià)款時(shí)，出賣人可行使同時(shí)履行抗辯權(quán)，拒絕為對(duì)待給付。而在承攬合同中，由于其勞務(wù)與特定標(biāo)的物相結(jié)合非瞬間所能完成，而是一個(gè)持續(xù)的、往往是先予給付的過程，若定作人不按約支付價(jià)款，則會(huì)陷承攬人于十分不利的地位。此時(shí)，基于公平原則，法律對(duì)承攬人拒絕交付工作成果的行為應(yīng)予以認(rèn)可。“法律一旦認(rèn)可當(dāng)事人基于自力救濟(jì)可以不歸還占有物或扣押其易于控制的物,就會(huì)發(fā)現(xiàn)僅將救濟(jì)行為本身合法化是不夠的,因?yàn)橄乱徊奖厝幻媾R著占有物應(yīng)如何處置的問題,如果不認(rèn)可變價(jià)受償權(quán),民事關(guān)系將長期處于不確定狀態(tài),并且債權(quán)人因此反而背上了妥善保管留置物的負(fù)擔(dān),這是不公平的。”這就是承攬人對(duì)其勞動(dòng)成果之留置權(quán)產(chǎn)生的根源。日本的近江幸治教授曾指出：“拒絕履行制度來自于羅馬法的惡意抗辯。這種惡意抗辯以后發(fā)展成兩個(gè)方向：一個(gè)是雙務(wù)合同關(guān)系中同時(shí)履行抗辯權(quán)；還有一個(gè)是作為債權(quán)保全制度的留置權(quán)。”

建設(shè)工程承包合同中，承包人的勞動(dòng)與工程材料等相結(jié)合物化成建設(shè)工程成果。工程完成后，在發(fā)包人拒絕按約支付工程款時(shí)，除該不動(dòng)產(chǎn)工程外，承包人并無其它更有利的“砝碼”行使抗辯。基于公平原則，在承包人向發(fā)包人交付其完成的工程之前，承包人基于其對(duì)該不動(dòng)產(chǎn)工程的控制權(quán)和占有權(quán)，拒絕交付并按一定的程序行使優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利是順理成章的。

最后，從經(jīng)濟(jì)的觀點(diǎn)看，基于經(jīng)濟(jì)上發(fā)揮不動(dòng)產(chǎn)效能之理由，不以占有標(biāo)的物作為建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)成立的要件，以便最大限度地發(fā)揮不動(dòng)產(chǎn)標(biāo)的物的價(jià)值。在承包人交付建筑工程后，其仍對(duì)該工程享有優(yōu)先受償權(quán)，主要是基于建筑工程的不動(dòng)產(chǎn)屬性，避免因占有而導(dǎo)致無法發(fā)揮其使用價(jià)值和經(jīng)濟(jì)效用。周林彬教授對(duì)此曾進(jìn)行過詳細(xì)闡述：“由于不動(dòng)產(chǎn)性質(zhì)的不可移動(dòng)性，且不動(dòng)產(chǎn)體積或?qū)嵨镄螒B(tài)較大，并由債權(quán)人占有，……?由此增加債權(quán)人的債權(quán)實(shí)現(xiàn)費(fèi)用，有違公平原則和擔(dān)保物權(quán)效率原則。”若要求承包人占有標(biāo)的物，則“使得該不動(dòng)產(chǎn)的所有人或使用人不能使用該不動(dòng)產(chǎn)，將妨礙該不動(dòng)產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)效用和社會(huì)效用，造成巨大浪費(fèi)。”

綜上所述，本文認(rèn)為，建設(shè)工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)是法律基于公平原則，根據(jù)建設(shè)工程承包合同的特點(diǎn)，賦予承包人以其物化的勞動(dòng)成果對(duì)其債權(quán)進(jìn)行擔(dān)保并優(yōu)先受償?shù)摹⒁环N基于私力救濟(jì)而生的權(quán)利。

四、結(jié)論

本文通過對(duì)學(xué)界主要觀點(diǎn)的分析、評(píng)說，結(jié)合建設(shè)工程合同的特點(diǎn)，對(duì)建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)產(chǎn)生的理論基礎(chǔ)進(jìn)行了探討。本文認(rèn)為，建設(shè)工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)是法律基于公平原則，根據(jù)建設(shè)工程承包合同的特點(diǎn)，賦予承包人以其物化的勞動(dòng)成果對(duì)其債權(quán)進(jìn)行擔(dān)保并優(yōu)先受償?shù)摹⒁环N基于私力救濟(jì)而生的權(quán)利。