案件情況：

1、2012年5月27日，中建六公司和凱晟源公司簽署《施工協(xié)議書》，由中建六承包“九群6號莊園”工程，總工程價款4.8億元。 2、2012年9月，凱晟源公司對案涉工程B 區(qū)項(xiàng)目進(jìn)行招投標(biāo)。3、2012年12月19日，雙方辦理“九群6號莊園”B區(qū)《建設(shè)工程施工合同》備案手續(xù)。4、2013年6月2日至22日期間，工程監(jiān)理部門陸續(xù)給中建六公司下達(dá)10份《聯(lián)檢整改通知》。要求中建六公司對工程存在的大量質(zhì)量問題進(jìn)行整改。5、2013年7月末，中建六公司以凱晟源公司拖欠工程進(jìn)度款為由停止施工。6、2013年9月2日，哈爾濱經(jīng)開區(qū)建設(shè)工程質(zhì)量安全監(jiān)督站下達(dá)《工程質(zhì)量問題整改通知單》，要求凱晟源公司對工程質(zhì)量問題進(jìn)行全面檢查，提出整改方案。7、2013年12月19日，中建六公司向一審法院提起訴訟主張對建設(shè)工程價款享有優(yōu)先受償權(quán)；凱盛源公司提起反訴，主張解除施工協(xié)議書，賠償損失、支付逾期竣工違約金。

法院觀點(diǎn)：

一審法院：雖然案涉工程未實(shí)際竣工，但雙方簽訂的《施工協(xié)議書》約定竣工日期為2013年6月30日。中建六公司于2013年12月19日提起本案訴訟，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第四條“建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算。”規(guī)定，中建六公司并未超過法定主張優(yōu)先受償權(quán)的期限。工程價款優(yōu)先受償權(quán)是以發(fā)包人欠付工程款為前提，即使施工合同無效或工程未竣工，只要發(fā)包人有欠付工程款的事實(shí)，承包人就可以依照法律規(guī)定的程序主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)。故中建六公司主張優(yōu)先受償權(quán)，一審法院予以支持。但案涉工程的房屋已部分出售，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第二條“消費(fèi)者交付購買商品房的全部或者大部分款項(xiàng)后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。”故中建六公司享有優(yōu)先受償權(quán)不得對抗案涉房屋的買受人，且優(yōu)先受償權(quán)不涉及建筑物所占用的建設(shè)用地使用權(quán)。

二審最高院：本院認(rèn)為，建設(shè)工程施工合同具有一定的特殊性，在發(fā)包方欠付工程款的情況下，施工方由于無法取回其“實(shí)際投入”或者物化到建設(shè)工程中的該部分價值，從而設(shè)定了一種對拍賣價款的物上代位權(quán)，即施工方可以從該工程拍賣或者折價價款中優(yōu)先取得其實(shí)際投入或者物化到建設(shè)工程中的價值。本案中，凱晟源公司尚欠中建六公司工程款152612130.74元，一審法院判決確認(rèn)中建六公司在凱晟源公司拖欠工程款范圍內(nèi)，對案涉工程尚未出售的房屋（不包括土地使用權(quán)）享有優(yōu)先受償權(quán)，并無不當(dāng)，本院予以維持。

本案承包人的建設(shè)工程即案涉房屋已大部分出售給消費(fèi)者，當(dāng)其主張優(yōu)先受償權(quán)時與房屋買受人的物權(quán)期待權(quán)發(fā)生了沖突。根據(jù)相關(guān)規(guī)定消費(fèi)者物權(quán)期待權(quán)是對商品房消費(fèi)者享有的物權(quán)期待權(quán)的特別保護(hù)，同一不動產(chǎn)按照消費(fèi)者物權(quán)期待權(quán)、建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)、一般不動產(chǎn)買受人物權(quán)期待權(quán)的優(yōu)先順位予以保護(hù)。但這并不否定該標(biāo)的物上其他權(quán)利的存在，所以即使案涉房屋已出售，也不能以此否定承包人對建設(shè)工程享有的優(yōu)先受償權(quán)。由于物上權(quán)利順位問題，實(shí)務(wù)中可能出現(xiàn)優(yōu)先受償權(quán)“能主張、但未必能實(shí)現(xiàn)”的情況。對此提醒建設(shè)單位在承包工程建設(shè)時，一旦遇到工程款拖欠的情況，應(yīng)盡快與發(fā)包方協(xié)商，若無法協(xié)商應(yīng)盡快起訴以防財產(chǎn)出售或轉(zhuǎn)移的狀況。

來源：人民法院報；作者：周宇波

【案情】

2013年9月13日，甲公司與乙公司簽訂《風(fēng)管制作及安裝分包合同》，約定由甲公司提供約定型號的風(fēng)管加工、風(fēng)管運(yùn)輸及風(fēng)管安裝工作，并約定風(fēng)管單價。2013年12月31日，甲乙雙方簽訂補(bǔ)充協(xié)議，將風(fēng)口、風(fēng)閥、靜壓箱的安裝及單價予以約定，?2014年2月13日雙方再次將風(fēng)機(jī)盤管的風(fēng)管部分的制作、安裝及單價予以約定。甲公司按約履行了合同義務(wù)，承包工程已經(jīng)竣工驗(yàn)收并投入使用，乙公司尚欠工程款未向甲公司支付。甲公司為此訴至法院。

【分歧】

甲公司與乙公司的合同為承攬合同還是建設(shè)工程合同，立案審查中存在不同意見：

第一種意見認(rèn)為，應(yīng)認(rèn)定為承攬合同。建設(shè)工程合同僅限于不動產(chǎn)，合同標(biāo)的系交付不動產(chǎn)，如土地、房屋、園林景觀、公路、鐵路等，因建設(shè)工程涉及專屬管轄，不應(yīng)對建設(shè)工程的范圍做擴(kuò)大解釋，應(yīng)嚴(yán)格限于最高人民法院《民事案件案由規(guī)定》中建設(shè)工程合同糾紛項(xiàng)下的九個四級案由，在建筑物上制作安裝風(fēng)管機(jī)、管道線路，建筑物內(nèi)的電梯、扶梯等安裝因不屬于不動產(chǎn)，不應(yīng)歸入建設(shè)工程合同一類。

第二種意見認(rèn)為，應(yīng)認(rèn)定為建設(shè)工程合同。建設(shè)工程合同不應(yīng)僅僅限于不動產(chǎn)，在不動產(chǎn)上安裝附屬設(shè)施，諸如電梯、扶梯、風(fēng)管機(jī)、中央空調(diào)、供暖設(shè)施、管道線路等，因安裝完成后與建筑物合為一體，具有不可拆分性，由此產(chǎn)生的糾紛也應(yīng)參照建設(shè)工程合同糾紛進(jìn)行處理，適用于專屬管轄。

【解析】

筆者同意第二種意見。理由如下：

首先，現(xiàn)行法律法規(guī)對類不動產(chǎn)以明顯的整體性與不可拆分性為界定標(biāo)準(zhǔn)。建筑法第二條第二款規(guī)定：本法所稱建筑活動，是指各類房屋建筑及其附屬設(shè)施的建造和與其配套的線路、管道、設(shè)備的安裝活動。國務(wù)院制定的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第二條第二款規(guī)定：本條例所稱建設(shè)工程，是指土木工程、建筑工程、線路管道和設(shè)備安裝工程及裝修工程。從上述規(guī)定可以看出：建設(shè)工程包括土木建筑工程、安裝工程和裝修工程三類工程，三類工程的共同點(diǎn)就是：工程施工完成后，均構(gòu)成了不動產(chǎn)物，包括完全不動產(chǎn)物和類不動產(chǎn)物。完全不動產(chǎn)物一般是指在物理上固定在土地上的、不能隨便移動的建筑物、構(gòu)筑物，諸如房屋、廠房、公路、鐵路、橋梁等，而類不動產(chǎn)物主要是指附屬在建筑物、構(gòu)筑物上，對建筑物作用的發(fā)揮起到輔助功能的不可拆分的附屬設(shè)施，諸如電梯、扶梯、中央空調(diào)、管道線路、供暖設(shè)施等，因這類附屬設(shè)施的安裝事關(guān)整個建筑物的使用效能，具有明顯的整體性與不可拆分性，故對此類附屬設(shè)施應(yīng)參照建設(shè)工程合同來進(jìn)行處理。

其次，從事建設(shè)工程的合同主體具有法定的資質(zhì)要求是司法參照建設(shè)工程的重要考量因素。建設(shè)工程合同中的承包人必須是經(jīng)國家認(rèn)可的具有一定資質(zhì)的法人或者自然人。建筑法第二十六條規(guī)定：承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。此類建設(shè)工程體現(xiàn)社會公共利益，事關(guān)公眾的人身安全和財產(chǎn)利益，國家為了加強(qiáng)建設(shè)工程安全生產(chǎn)監(jiān)督管理，保障人民群眾生命和財產(chǎn)安全，對建筑業(yè)企業(yè)實(shí)行資質(zhì)管理，以加強(qiáng)對建筑市場的管理。因此，對于諸如電梯等附屬設(shè)施的安裝，因安裝時間長、技術(shù)高，且存在一定的危險性，其安裝效果事關(guān)建筑物的使用安全，由具有安裝資質(zhì)的安裝工程公司或者制造此類特種設(shè)備的公司負(fù)責(zé)，符合國家對安裝主體資質(zhì)的要求。而承攬合同無此項(xiàng)要求，合同雙方為一般主體。合同法第二百五十一條規(guī)定：承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。同時，法律對承攬人的資質(zhì)并沒有特別要求，雙方之間的承攬合同關(guān)系完全基于不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的雙方意思自治，任何人、任何單位只要具有承攬意愿，都可以進(jìn)行承攬活動。

但是，并非所有建筑附屬設(shè)施的安裝都可以參照建設(shè)工程合同糾紛進(jìn)行處理。符合不可分性及施工資質(zhì)等因素是參照建設(shè)工程合同的內(nèi)在標(biāo)準(zhǔn)。適用該標(biāo)準(zhǔn)不宜擅自擴(kuò)大化，如室內(nèi)燈飾安裝、家用電器安裝等，因不屬于建筑物不可分割的部分，其安裝后的使用效果是對建筑物整體使用效果的一種補(bǔ)充，且這類附屬設(shè)施的安裝具有選擇性，安裝工程量小，專業(yè)技術(shù)含量低，與電梯、自動扶梯、風(fēng)管機(jī)等大型特種設(shè)備的安裝存在明顯的技術(shù)差異及資質(zhì)差異，同時這類安裝對承攬人的資質(zhì)及專業(yè)要求并不是那么嚴(yán)格，故按承攬合同處理更為妥當(dāng)。

（作者單位：重慶市渝中區(qū)人民法院）

來源：人民法院報

裁判要旨

在土地使用權(quán)分割轉(zhuǎn)讓糾紛中，轉(zhuǎn)讓宗地面積和四至應(yīng)當(dāng)具體明確，宗地圖繪制應(yīng)當(dāng)規(guī)范，否則不符合訴訟請求具體的要求，法院應(yīng)裁定駁回起訴。

案情

2014年9月8日，被告南昌市平發(fā)實(shí)業(yè)有限公司（簡稱平發(fā)公司）與原告劉某等六人簽署一份《出售土地付定金的協(xié)議書》，約定：甲方（即被告平發(fā)公司）將位于灣里區(qū)盤壟路21號土地[土地證號：洪灣國有（2010）276號，宗地面積86畝]東面約26畝工業(yè)用地出售給乙方（劉某等六人），價格每畝35萬元，乙方預(yù)付60萬元作為購地定金，甲方收到定金后將相應(yīng)位置的土地出售給乙方，面積以土地局測量為準(zhǔn)。協(xié)議簽訂后，劉某等六人依約分別支付平發(fā)公司定金10萬元，但被告未依約交付土地，也未辦理過戶手續(xù)。劉某于2016年3月提起訴訟，要求：1.判令被告將位于灣里區(qū)盤壟路21號東面約26畝工業(yè)用地中的大約4.96畝土地交付原告，并協(xié)助原告辦理國有土地使用權(quán)變更登記手續(xù)；2.判令被告承擔(dān)違約金20萬元。

裁判

江西省南昌市灣里區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，原告訴訟請求應(yīng)當(dāng)具體明確，土地使用權(quán)分割轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)明確宗地面積和四至，并提供合法機(jī)構(gòu)作出的宗地圖和宗地界址坐標(biāo)。原告提供的受讓土地分割圖系其自行制作，該分割圖上表明原告受讓面積為4.96畝左右，數(shù)字不確定；四至說明不明確不規(guī)范。原告第一項(xiàng)訴訟請求“要求判令被告將位于灣里區(qū)盤壟路21號東面約26畝工業(yè)用地中的大約4.96畝土地交付原告，并協(xié)助原告辦理國有土地使用權(quán)變更登記手續(xù)”沒有達(dá)到具體明確之要求，不符合民事起訴條件。據(jù)此，依照民事訴訟法第一百一十九條第三項(xiàng)、第一百五十四條第一款第三項(xiàng)、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第二百零八條第三款規(guī)定，裁定駁回原告劉某的起訴。

劉某不服一審裁定，提起上訴。江西省南昌市中級人民法院經(jīng)審理后，于2017年5月8日作出終審裁定：駁回上訴，維持原裁定。

評析

依照民事訴訟法第一百一十九條規(guī)定，當(dāng)事人提起訴訟，必須同時滿足以下四項(xiàng)條件：一是原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織；二是有明確的被告；三是有具體的訴訟請求和事實(shí)、理由；四是屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。原告提出“判令被告將位于灣里區(qū)盤壟路21號東面約26畝工業(yè)用地中的大約4.96畝土地交付原告”之訴訟請求是否具體成為本案的爭議焦點(diǎn)。至于訴訟請求如何才能達(dá)到具體之標(biāo)準(zhǔn)，法律難以做到統(tǒng)一規(guī)定，需要結(jié)合具體案情進(jìn)行認(rèn)定。

1.當(dāng)事人的訴訟請求具體之要求有助于避免裁判之后糾紛的再次發(fā)生。土地使用權(quán)分割轉(zhuǎn)讓，一般涉及一個或者多個相鄰?fù)恋厥褂脵?quán)人的通行、用水等關(guān)系，如果地上存在建筑物或其他構(gòu)筑物，還涉及與相鄰?fù)恋厥褂脵?quán)人的通風(fēng)、采光、日照以及鋪設(shè)電線、電纜、水管等設(shè)施關(guān)系。如果當(dāng)事人在簽訂分割轉(zhuǎn)讓合同時，不將宗地面積以及宗地四至明確下來，極易在日后土地使用中引發(fā)新的糾紛。本案被告平發(fā)公司將86畝土地中的約26畝轉(zhuǎn)讓劉某等六人，由于宗地面積、四至不甚明確，假定法院對原告訴請予以支持，在日后的土地使用過程中，作為轉(zhuǎn)讓方的平發(fā)公司與作為受讓方的劉某等六人之間，以及受讓方的六人內(nèi)部之間，土地使用過程中的相鄰關(guān)系糾紛均易產(chǎn)生，有悖于司法裁判定分止?fàn)幑δ艿谋緛砗x。

2.在訴訟請求不明確情形下，當(dāng)事人提出將宗地面積的測量及宗地四至確定授權(quán)于土地管理部門主張，勢必混淆司法與行政的關(guān)系，不利于糾紛的解決。本案原、被告在土地使用權(quán)分割轉(zhuǎn)讓合同中約定，面積以土地管理部門測定為準(zhǔn)，如果司法確認(rèn)該約定，客觀上產(chǎn)生的效果必然是將裁判生效后土地管理部門委托相關(guān)機(jī)構(gòu)進(jìn)行土地測量的行政行為視為司法行為，混淆了司法權(quán)與行政權(quán)的行使范圍。并且，如果當(dāng)事人對于土地管理部門測量結(jié)果不服，又該如何處理？是否需要再次訴訟？這種情形極易浪費(fèi)司法資源，增加當(dāng)事人訴累，影響司法審判質(zhì)效。

3.相關(guān)規(guī)定要求待分割轉(zhuǎn)讓的國有土地情況明確。國務(wù)院頒布的《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第二十五條規(guī)定以及原國家土地管理局在回復(fù)浙江省土地管理局《關(guān)于如何理解分割轉(zhuǎn)讓形式的請示》解釋，土地使用權(quán)與建筑物及其他附著物所有權(quán)的分割轉(zhuǎn)讓以及土地使用權(quán)的分割轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過市、縣人民政府土地管理部門批準(zhǔn)。在當(dāng)事人申報的土地使用權(quán)分割轉(zhuǎn)讓審批文件中，要求有委托測繪圖和規(guī)劃部門意見，同時還須繳納測量費(fèi)用，由土地管理部門委托合法機(jī)構(gòu)進(jìn)行測量、繪制分割圖，并符合整體規(guī)劃。本案當(dāng)事人自行測量和繪制宗地圖，缺乏規(guī)范性與合法性。

綜上，原告的訴訟請求不僅沒有達(dá)到具體之要求，同時也未到達(dá)合法性之要求，因而一、二審法院裁定駁回原告的起訴是正確的。

本案案號：（2016）贛0105民初88號，（2017）贛01民終822號

案例編寫人：江西省南昌市灣里區(qū)人民法院?李智輝?徐光明

作者：王斯穎；來源：惟勝道律師事務(wù)所

《民事訴訟法》第三十三條規(guī)定：“下列案件，由本條規(guī)定的人民法院專屬管轄：（一）因不動產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄；……”結(jié)合《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》（以下簡稱民訴法解釋）第二十八條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同糾紛，按照不動產(chǎn)糾紛確定管轄，即工程所在地人民法院管轄。

?管轄爭議??

根據(jù)最高院2011年《最高人民法院關(guān)于修改<民事案件案由規(guī)定>的決定》（以下簡稱民事案件案由規(guī)定），建設(shè)工程合同糾紛屬于第二級案由“合同糾紛”下的第三級案由，在建設(shè)工程合同糾紛案由下又包括9類四級案由：

（1） 建設(shè)工程勘察合同糾紛；
（2） 建設(shè)工程設(shè)計合同糾紛；
（3） 建設(shè)工程施工合同糾紛；
（4） 建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)糾紛；
（5） 建設(shè)工程分包合同糾紛；
（6） 建設(shè)工程監(jiān)理合同糾紛；
（7） 裝飾裝修合同糾紛；
（8） 鐵路修建合同糾紛；
（9） 農(nóng)村建房施工合同糾紛。

可以看出，建設(shè)工程施工合同糾紛是建設(shè)工程合同糾紛下的九類案由之一。因此，從文字理解來看，民訴法司法解釋第二十八條所指的建設(shè)工程施工合同糾紛應(yīng)為四級案由的建設(shè)工程施工合同糾紛，其他八類案由仍屬一般的合同糾紛，由被告住所地或合同履行地或不違反級別管轄和專屬管轄規(guī)定的協(xié)議約定地法院管轄。

但有觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)對民訴法解釋第二十八條中的建設(shè)工程施工合同糾紛作擴(kuò)大解釋，將該條的適用范圍擴(kuò)大到所有建設(shè)工程合同糾紛，對所有建設(shè)工程合同糾紛均適用不動產(chǎn)糾紛專屬管轄。

?最高院意見

在最高院法官高民智《關(guān)于民訴法解釋中有關(guān)管轄若干問題的理解與適用》（刊載于《人民法院報》2015年8月27日一期第5版）一文中，高民智法官提到了關(guān)于民訴法解釋第二十八條建設(shè)工程施工合同糾紛在實(shí)務(wù)界所引起的爭論，并寫道：“我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)按照不動產(chǎn)糾紛由不動產(chǎn)所在地法院專屬管轄的建設(shè)工程施工合同糾紛，不限于《民事案件案由規(guī)定》的建設(shè)工程合同糾紛項(xiàng)下的第三個第四級案由建設(shè)工程施工合同糾紛，應(yīng)當(dāng)包括該項(xiàng)下的建設(shè)工程施工相關(guān)的案件，具體為：（3）建設(shè)工程施工合同糾紛，（4）建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)糾紛，（5）建設(shè)工程分包合同糾紛，（6）建設(shè)工程監(jiān)理合同糾紛，（7）裝飾裝修合同糾紛，（8）鐵路修建合同糾紛，（9）農(nóng)村建房施工合同糾紛。對此，最高人民法院擬通過正在修改的《民事案件案由規(guī)定》對該問題予以進(jìn)一步明確。”

可以看出，最高院目前的司法態(tài)度傾向于認(rèn)為，建設(shè)工程合同糾紛三級案由下的第（3）－（9）類四級案由均適用不動產(chǎn)糾紛專屬管轄，但不包含建設(shè)工程勘察合同糾紛及建設(shè)工程設(shè)計合同糾紛。

?各地法院觀點(diǎn)

2015年4月30日江蘇省高級人民法院民事審判第一庭關(guān)于下發(fā)《全省民事審判工作例會會議紀(jì)要》的通知中的第一個問題“關(guān)于建設(shè)工程施工合同案件的管轄問題”中提到：“對建設(shè)工程承包、轉(zhuǎn)包、分包、掛靠等與建設(shè)工程有關(guān)的合同糾紛，以及尚未履行的建設(shè)工程合同糾紛，均應(yīng)當(dāng)按照不動產(chǎn)糾紛確定管轄，即由工程所在地的人民法院管轄。建設(shè)工程裝修裝飾合同在性質(zhì)上屬于建設(shè)工程施工合同的范疇，亦應(yīng)當(dāng)適用專屬管轄的規(guī)定。”

在甘肅省高級人民法院于2016年7月20日作出的（2016）甘民轄終34號民事裁定書以及貴州省高級人民法院于2016年3月11日作出的（2016）黔民轄終13號民事裁定書中均認(rèn)為，對建設(shè)工程施工合同糾紛亦不應(yīng)作狹義理解，應(yīng)當(dāng)按照不動產(chǎn)糾紛由不動產(chǎn)所在地法院專屬管轄的建設(shè)工程施工合同糾紛，不限于《民事案件案由規(guī)定》的建設(shè)工程合同糾紛項(xiàng)下第三個第四級案由“建設(shè)工程施工合同糾紛”，涉訴案件案由雖然是建設(shè)工程分包合同糾紛，但因建設(shè)工程而引起的糾紛，且涉案工程已經(jīng)實(shí)際施工，由建設(shè)工程所在地人民法院管轄，更有利于案件的審理和執(zhí)行，亦方便當(dāng)事人訴訟。

從各省法院對該問題的認(rèn)識上來看，也與高民智法官在文章中表達(dá)的觀點(diǎn)類似。

?結(jié) 語

民訴法解釋第二十八條第一款明確規(guī)定：“民事訴訟法第三十三條第一項(xiàng)規(guī)定的不動產(chǎn)糾紛是指因不動產(chǎn)的權(quán)利確認(rèn)、分割、相鄰關(guān)系等引起的物權(quán)糾紛。”因此，不動產(chǎn)糾紛適用專屬管轄的一般性原則是只適用于因不動產(chǎn)引起的物權(quán)糾紛。

建設(shè)工程施工合同糾紛從本質(zhì)上來說不屬物權(quán)糾紛，屬基于不動產(chǎn)而引起的一般債權(quán)糾紛，但是民訴法解釋第二十八條第二款突破不動產(chǎn)糾紛適用專屬管轄的一般性原則，將建設(shè)工程施工合同糾紛也規(guī)定對其適用不動產(chǎn)糾紛專屬管轄，主要是考慮到建設(shè)工程施工合同糾紛往往涉及建筑物工程造價評估、質(zhì)量鑒定、留置權(quán)優(yōu)先受償、執(zhí)行拍賣等，由建筑物所在地法院管轄，有利于案件審理與執(zhí)行。

按照此邏輯，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)糾紛、建設(shè)工程分包合同糾紛、建設(shè)工程監(jiān)理合同糾紛、裝飾裝修合同糾紛、鐵路修建合同糾紛、農(nóng)村建房施工合同糾紛也不排除會涉及評估、質(zhì)量鑒定、留置權(quán)優(yōu)先受償、執(zhí)行拍賣等問題。

因此，對以上類型的建設(shè)工程合同糾紛也適用不動產(chǎn)糾紛專屬管轄，有利于更多糾紛的有效解決。期待最高院早日發(fā)布對這一問題的司法解釋，定紛止?fàn)帯?/p>

作者：張利軍

建設(shè)工程施工合同轉(zhuǎn)包人、違法分包人和發(fā)包人對工程欠款是否承擔(dān)連帶責(zé)任，是司法實(shí)踐中一直存在較大爭議的現(xiàn)實(shí)課題。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》雖然突破了合同的相對性，允許將案外人列為當(dāng)事人，但沒有直接規(guī)定案外人為當(dāng)事人時應(yīng)當(dāng)承擔(dān)怎樣的責(zé)任。江蘇省高級人民法院2008年12月17日通過的《江蘇省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》則直接規(guī)定了轉(zhuǎn)包人、違法分包人對工程欠款承擔(dān)連帶責(zé)任，明顯加大了轉(zhuǎn)包人、違法分包人的責(zé)任。本文從相關(guān)規(guī)定的先天不足、司法實(shí)踐的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)混亂、容易引起惡意訴訟等方面，對此課題提出若干質(zhì)疑觀點(diǎn)，以求教于法律界同仁。

一、據(jù)以研究的案例

（一）案情簡介

2009年7月14日A公司將某工程以勞務(wù)分包的名義發(fā)包給B公司，其后B公司又將部分工程勞務(wù)分包給C公司，C公司又將部分工程轉(zhuǎn)包給自然人D某，D某系部分工程的實(shí)際施工人。工程結(jié)束后，A公司向B公司實(shí)際支付了所有工程款，D某因?yàn)镃公司拖欠其工程款，向人民法院提起訴訟，要求C公司支付工程款，A、B公司對C公司的付款義務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。訴訟過程中，D某以B公司下落不明、無法送達(dá)為由，申請撤回對B公司的起訴，法院裁定準(zhǔn)許。經(jīng)過庭審，一審法院判決C公司支付工程款，以“A公司與B公司簽訂的勞務(wù)承包合同無效，屬于違法分包”為由，判決A公司對C公司的付款義務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

（二）分歧

本案的主要爭議焦點(diǎn)除了A公司與B公司之間是否屬于違法分包關(guān)系以外，對于在如果認(rèn)定為違法分包的前提下，A公司是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任產(chǎn)生較大爭議。一方觀點(diǎn)認(rèn)為：即使認(rèn)定A公司與B公司之間屬于違法分包關(guān)系，因?yàn)锳公司已經(jīng)實(shí)際支付了所有工程款，從合同相對性原則和公平合理角度來判斷，也不應(yīng)當(dāng)由A公司承擔(dān)連帶責(zé)任。另一方觀點(diǎn)認(rèn)為：根據(jù)最高人民法院司法解釋和相關(guān)法院的指導(dǎo)性意見，對此有明確規(guī)定，即“建設(shè)工程因轉(zhuǎn)包、違法分包導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效的，實(shí)際施工人要求轉(zhuǎn)包人、違法分包人和發(fā)包人對工程欠款承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持，但發(fā)包人只在欠付的工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。”針對上述兩方截然不同的觀點(diǎn)，本文由此引出關(guān)于違法分包人是否承擔(dān)連帶責(zé)任的命題。

二、對于違法分包人承擔(dān)連帶責(zé)任的質(zhì)疑

?

（一）違法分包人承擔(dān)連帶責(zé)任的相關(guān)規(guī)定來源

最高人民法院于2004年出臺了《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號）（以下簡稱《最高院司法解釋》），該解釋的兩條規(guī)定突破了合同的相對性原則。第25條規(guī)定：因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟。第26條規(guī)定：實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人，發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。《最高院司法解釋》雖然突破了合同的相對性，允許將案外人列為當(dāng)事人，但沒有直接規(guī)定案外人為當(dāng)事人時應(yīng)當(dāng)承擔(dān)怎樣的責(zé)任。

在《最高院司法解釋》頒布之后，江蘇省高級人民法院于2008年12月17日通過的《江蘇省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》（以下簡稱《江蘇省高院意見》）第二十三條規(guī)定，“建設(shè)工程因轉(zhuǎn)包、違法分包導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效的，實(shí)際施工人要求轉(zhuǎn)包人、違法分包人和發(fā)包人對工程欠款承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持，但發(fā)包人只在欠付的工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。”相對于最高院的解釋，《江蘇省高院意見》直接規(guī)定轉(zhuǎn)包人、違法分包人對工程欠款承擔(dān)連帶責(zé)任，明顯加大了轉(zhuǎn)包人、違法分包人的責(zé)任，在《最高院司法解釋》規(guī)定的基礎(chǔ)上又作了進(jìn)一步突破。

（二）違法分包人承擔(dān)連帶責(zé)任的質(zhì)疑意見

上述指導(dǎo)性意見明確規(guī)定轉(zhuǎn)包人、違法分包人和發(fā)包人對工程欠款承擔(dān)連帶責(zé)任，但發(fā)包人只在欠付的工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任，解答了實(shí)踐中轉(zhuǎn)包、違法分包并存，多次轉(zhuǎn)包或多次分包情況時轉(zhuǎn)包人、違法分包人、發(fā)包人責(zé)任劃分問題，同時加大轉(zhuǎn)包人、違法分包人、發(fā)包人的責(zé)任，對遏制和打擊在建筑行業(yè)大量存在的轉(zhuǎn)包、違法分包行為，以及因此而產(chǎn)生的拖欠農(nóng)民工工資等不法現(xiàn)象，從而充分保護(hù)實(shí)際施工人、農(nóng)民工的合法權(quán)益，具有一定的積極意義。但是一個問題的出現(xiàn)往往都有正反兩面性，上述規(guī)定的出臺恰如一把雙刃劍，所帶來的負(fù)面作用也不能輕易忽視。我們認(rèn)為《江蘇省高院意見》第23條的規(guī)定是由于現(xiàn)實(shí)中存在大量的拖欠農(nóng)民工工資問題，為了保護(hù)農(nóng)民工的血汗錢而采取的一個間接保護(hù)措施，本意是好的，但是由于過于強(qiáng)調(diào)保護(hù)實(shí)際施工人、農(nóng)民工的利益，加大了轉(zhuǎn)包人、違法分包人、發(fā)包人的責(zé)任，對于當(dāng)事人來說意味著會承擔(dān)過多過重的法律責(zé)任，在實(shí)踐操作過程中往往會帶來一系列問題。筆者對此提出若干質(zhì)疑觀點(diǎn)，理由如下：

1、司法實(shí)踐中對于違法分包的界定存在相當(dāng)程度的不足，違法分包人承擔(dān)連帶責(zé)任的規(guī)定會進(jìn)一步加劇司法實(shí)踐中對違法分包認(rèn)定的擴(kuò)大化。

（1）違法分包的法律界定

《建筑法》規(guī)定，總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》規(guī)定，總承包單位違法分包是指下列行為：總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位；建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成；施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位。由此可見，法律禁止一切形式的轉(zhuǎn)包而不禁止符合法律規(guī)定的分包，只要分包不是《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》中列舉的違法分包的情形，就符合法律規(guī)定。但是實(shí)踐中的分包問題往往形式多樣，而法律規(guī)定又是粗而不細(xì)，不能涵蓋全部周延，因此在實(shí)踐中對于違法分包的界定往往存在著很多混亂情形。

（2）司法實(shí)踐中對于違法分包界定之不足

認(rèn)定是否構(gòu)成違法分包，法院應(yīng)當(dāng)在深入理解立法精神的基礎(chǔ)上，準(zhǔn)確把握分包項(xiàng)目管理的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，對照相關(guān)法條，審慎地綜合分析評判。但是實(shí)踐中分包形式多種多樣，法律的性質(zhì)決定了法條的規(guī)定只能是“宜粗不宜細(xì)”，往往是籠統(tǒng)的、不精細(xì)的，難以窮盡所有，導(dǎo)致無法對專業(yè)性技術(shù)性較強(qiáng)的建筑施工領(lǐng)域進(jìn)行比較詳盡的規(guī)定。在司法實(shí)踐中，法官在評判違法分包情形時，基于專業(yè)知識的限制，對于工程管理背后的真實(shí)情況，往往不可能以一個資深的建筑施工管理者的專業(yè)眼光來分析判斷，一旦分包形式上與違法分包的法條規(guī)定相類似，便極有可能機(jī)械地適用法條規(guī)定，認(rèn)定分包施工合同無效，屬于違法分包。比如前述案例中，由于A公司在勞務(wù)分包合同中約定將某工程主體結(jié)構(gòu)工程（含二次結(jié)構(gòu)澆筑）、砌筑及初裝修工程中的除發(fā)包方分包外的全部工作內(nèi)容發(fā)包給某B公司，一審法院就以“主體結(jié)構(gòu)施工不能分包”、“合同中約定全部工作內(nèi)容進(jìn)行分包系違法分包”等理由，認(rèn)定A、B公司之間勞務(wù)承包合同無效，雙方系違法分包，但是除此之外，A、B公司之間約定的勞務(wù)分包價格僅200多元/平方米、B公司有相應(yīng)的勞務(wù)資質(zhì)、合同中對“全部工作內(nèi)容”有明確約定，符合勞務(wù)分包特征；A公司履行除勞務(wù)以外的主要義務(wù)，承擔(dān)施工組織設(shè)計、現(xiàn)場施工管理、技術(shù)指導(dǎo)、安全管理責(zé)任等關(guān)鍵情節(jié)均被忽略，最終以認(rèn)定違法分包了結(jié)。司法實(shí)踐中由于法官的理解不同，導(dǎo)致不同法官之間、不同法院之間認(rèn)定尺度不一，評判標(biāo)準(zhǔn)混亂，像這種對于界定違法分包的混亂情形并不鮮見。

（3）違法分包人承擔(dān)連帶責(zé)任的規(guī)定會進(jìn)一步加劇司法實(shí)踐中對違法分包認(rèn)定的擴(kuò)大化，造成惡意訴訟現(xiàn)象，不利于建筑施工領(lǐng)域的穩(wěn)定

由于司法實(shí)踐中對于違法分包的認(rèn)定存在著很大缺陷，一旦規(guī)定違法分包人承擔(dān)連帶責(zé)任，那么實(shí)際施工人為了取得工程欠款，不論分包情形如何，均會主張構(gòu)成違法分包以便向分包人主張連帶責(zé)任。我們認(rèn)為《江蘇省高院意見》客觀上起到了推動當(dāng)事人突破合同相對性提起訴訟，甚至?xí)a(chǎn)生助長分包單位惡意提起訴訟，從而導(dǎo)致當(dāng)事人合法權(quán)益受損的負(fù)面作用，這與最高院頒布司法解釋的本意是不符的。在實(shí)踐中，如果實(shí)際施工人的合同相對人具備支付工程款的能力，而實(shí)際施工人為了牟取不正當(dāng)利益，甚至有可能與合同相對人惡意串通，虛構(gòu)事實(shí)，偽造證據(jù)，將工程量做大，工程費(fèi)用提高，惡意提起以發(fā)包人或總承包人為被告的訴訟。由于發(fā)包人或總承包人與實(shí)際施工人之間并不存在合同關(guān)系，對工程被轉(zhuǎn)包或分包并不知情，對工程實(shí)際支出情況并不了解，此種情況下如果適用《江蘇省高院意見》第23條，則會進(jìn)一步造成不公平，訴訟結(jié)果極有可能損害發(fā)包人或總承包人的合法利益。

2、審理合同糾紛案件，應(yīng)該堅(jiān)持合同相對性原則。即使突破，也應(yīng)當(dāng)作“有限”的突破。

合同關(guān)系之所以不同于其他民事法律關(guān)系，就在于合同關(guān)系具有相對性，除合同當(dāng)事人以外，任何其他人不得享有合同上的權(quán)利，也不承擔(dān)合同上的義務(wù)。合同相對性是合同制度的奠基石，不能隨意突破。根據(jù)合同相對性原則，與承擔(dān)實(shí)際施工任務(wù)的實(shí)際施工人產(chǎn)生直接法律關(guān)系的是其合同相對方，實(shí)際施工人應(yīng)當(dāng)向與其有直接合同關(guān)系的承包人主張權(quán)利，而不應(yīng)當(dāng)向發(fā)包人或總承包人主張權(quán)利。合同相對人除負(fù)擔(dān)合同義務(wù)外，還要負(fù)擔(dān)合同以外的義務(wù)，這對合同當(dāng)事人而言是不公平的，是簽約時無法預(yù)料的，不能保障交易安全。

《最高院司法解釋》第26條，從法理和法律規(guī)定上講存在著很大的缺陷。最高人民法院馮小光法官撰稿的《不能擴(kuò)大“實(shí)際施工人”的適用范圍和條件》認(rèn)為：原則上不準(zhǔn)許實(shí)際施工人提起以不具備合同關(guān)系的發(fā)包人、總承包人為被告的訴訟；只有在實(shí)際施工人的合同相對方破產(chǎn)、下落不明等實(shí)際施工人不提起以發(fā)包人或者總承包人為被告的訴訟就難以保障權(quán)利實(shí)現(xiàn)的情形下，才準(zhǔn)許實(shí)際施工人提起以發(fā)包人或總承包人等沒有合同關(guān)系的當(dāng)事人為被告的訴訟。完整準(zhǔn)確地理解《最高院司法解釋》26條第2款規(guī)定，應(yīng)當(dāng)結(jié)合該條第1款規(guī)定一并解讀，只有這樣才能正確適用此條文。《最高院司法解釋》第26條第1款規(guī)定：實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。建筑市場上，實(shí)際施工人的合同相對人就是轉(zhuǎn)包人或者違法分包人，他們之間就是合同相對人。合同相對人之間提起訴訟是正當(dāng)?shù)模稀睹袷略V訟法》第108條規(guī)定的案件受理?xiàng)l件，對此根本無需制訂司法解釋予以明確規(guī)定。《最高院司法解釋》第26條之所以在第1款中對無需解釋的內(nèi)容作出明確，其目的在于提示各級法院，這是符合法律規(guī)定的主導(dǎo)訴訟方向。《最高院司法解釋》第26條第2款規(guī)定是有嚴(yán)格適用條件的，是為了保護(hù)農(nóng)民工利益作出的補(bǔ)充規(guī)定，不能因此款規(guī)定的存在而否認(rèn)法定合同相對性的大原則。

通過對馮小光法官文章的分析，我們認(rèn)為既然在原則上是不允許實(shí)際施工人提起以不具備合同關(guān)系的發(fā)包人、總承包人為被告的訴訟，對于突破合同相對性的訴訟提出了如此嚴(yán)格的條件，并且認(rèn)為原則上不準(zhǔn)許當(dāng)事人突破合同相對性提起訴訟，應(yīng)當(dāng)按照合同相對性原則有序訴訟。那么《江蘇省高院意見》第23條要求違法分包人承擔(dān)連帶責(zé)任，首先來說就是輕易地突破了合同相對性原則，其次針對馮小光文章的理解，馮小光法官是主張?jiān)跓o特殊理由或者無特殊利益保護(hù)的情況下應(yīng)當(dāng)有序訴訟，既然是一種有序訴訟又怎么能要求承擔(dān)連帶責(zé)任呢？最高院在頒布司法解釋時為什么沒有直接規(guī)定轉(zhuǎn)包人和違法分包人需承擔(dān)連帶責(zé)任，就是因?yàn)樽罡咴嚎紤]到最高院的解釋第26條突破了合同相對性，在一定程度上損害了合同關(guān)系的基石，故最高院在頒布司法解釋時是很審慎的，擔(dān)心解釋的規(guī)定會導(dǎo)致實(shí)踐中突破合同相對性會被濫用。如果這樣，整個民事合同關(guān)系的基石便被打破，當(dāng)事人的合法權(quán)益也無法得到保障。因此，我們認(rèn)為，《江蘇省高院意見》第23條規(guī)定的連帶責(zé)任完全突破了合同相對性原則，也違背了《最高院司法解釋》第26條的本意。

3、上述規(guī)定增加了違法分包人的司法風(fēng)險，規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任過于苛刻，并且沒有明確的法律依據(jù)。

法律應(yīng)當(dāng)保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，哪怕當(dāng)事人犯有過錯，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與其過錯相對應(yīng)的法律責(zé)任，這在刑法規(guī)定中叫做“罰當(dāng)其罪”。連帶責(zé)任作為一種懲罰性的法律責(zé)任，是最嚴(yán)格的一種法律責(zé)任。不可否認(rèn)，在建設(shè)工程領(lǐng)域，掛靠、轉(zhuǎn)包、分包現(xiàn)象十分普遍，無資質(zhì)或者低資質(zhì)企業(yè)甚至是個人承包工程比比皆是。遏制和打擊在建筑行業(yè)大量存在的轉(zhuǎn)包、違法分包行為，以及因此而產(chǎn)生的拖欠農(nóng)民工工資等不法現(xiàn)象，應(yīng)當(dāng)主要從行業(yè)管理的角度發(fā)力，梳理工程承包關(guān)系，源頭治理，正本清源，同時通過沒收違法分包所得的“管理費(fèi)”、罰款等行政處罰措施來加大打擊違法分包的力度，而不是簡單地依靠司法機(jī)關(guān)片面加重分包人一方責(zé)任，豈不知這正是犯了“頭疼醫(yī)頭，腳疼醫(yī)腳”的老毛病。司法機(jī)關(guān)處理案件的出發(fā)點(diǎn)應(yīng)當(dāng)區(qū)別于行政機(jī)關(guān)，天平的基點(diǎn)應(yīng)當(dāng)居中設(shè)置，利益的處理應(yīng)當(dāng)平衡。像這種直接規(guī)定違法分包人承擔(dān)連帶責(zé)任的做法，不僅沒有明確的法律依據(jù)，而且對于違法分包人也過于嚴(yán)苛，造成了事實(shí)上的不公平。

4、即使在已經(jīng)認(rèn)定違法分包人承擔(dān)連帶付款責(zé)任的情況下，結(jié)清工程款應(yīng)當(dāng)作為免責(zé)理由。

?

《最高院司法解釋》第26條第2款的立法目的主要在于解決由農(nóng)民工組成的實(shí)際施工人在與其有合同關(guān)系的相對人因下落不明、破產(chǎn)、資信狀況惡化等原因?qū)е缕淙狈χЦ赌芰Γ瑢?shí)際施工人又投訴無門的情況下，為實(shí)際施工人主張工程價款提供的特殊救濟(jì)途徑。那么如果違法分包人已經(jīng)將工程款結(jié)清，已經(jīng)履行了自己的付款義務(wù)，實(shí)際施工人的合同相對人已經(jīng)取得應(yīng)得的工程款，此時如果再要求違法分包人承擔(dān)連帶責(zé)任未免會造成付款的一方得不到好處，而惡意欠薪的一方卻能夠通過司法途徑獲得直接的利益。長此以往，恐怕會形成惡性循環(huán)，也違背了最高院制定解釋的本意。因此，即使在已經(jīng)認(rèn)定違法分包人承擔(dān)連帶付款責(zé)任的情況下，結(jié)清工程款應(yīng)當(dāng)作為免責(zé)理由，否則會進(jìn)一步加劇司法處理的不公平現(xiàn)象。

綜上所述，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)審慎控制《最高院司法解釋》第26條規(guī)定的適用范圍和適用條件，更不能在此基礎(chǔ)上，無限擴(kuò)大合同相對性原則，片面加重轉(zhuǎn)包方、違法分包方的責(zé)任，惡意損害發(fā)包人或總承包人的合法權(quán)益。

（本文來源于《上海律師》2012年第11期????）

最高院：在建工程抵押期間取得產(chǎn)權(quán)證后，即使未重新辦理抵押登記原抵押權(quán)也不必然消滅||福州建設(shè)工程律師推薦

一、裁判要旨

在建工程抵押期間竣工辦理了房產(chǎn)證以后，抵押人和抵押權(quán)人未按照《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三十四條第二款規(guī)定重新辦理房產(chǎn)抵押登記，并不必然導(dǎo)致抵押權(quán)消滅。抵押權(quán)僅因抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)、抵押關(guān)系的解除和抵押物滅失等法定事由而消滅。因此，在土地使用權(quán)抵押和在建工程抵押并未解除，且抵押物沒有滅失情況下，應(yīng)視為抵押延續(xù)，具有對抗第三人的效力。

二、案例索引

《中國農(nóng)業(yè)銀行烏魯木齊市河南路支行與新疆龍嶺實(shí)業(yè)有限公司確認(rèn)抵押權(quán)糾紛案》【（2007）民二終字第61號】

?

三、案情簡介

龍嶺公司與農(nóng)行河南路支行簽訂了《抵押擔(dān)保借款合同》，雙方就龍嶺大廈申請?jiān)诮üこ痰盅旱怯洠摰盅旱怯洷碇小皩徍艘庖姟币粰谟涊d：龍嶺公司在建工程龍嶺大廈，經(jīng)農(nóng)行河南路支行同意，抵押土地面積6505.9平方米，抵押在建工程面積35343.62平方米。同意抵押。在該登記表審批意見一欄中記載：同意。在抵押期間龍嶺公司取得了產(chǎn)權(quán)證，但雙方未重新辦理抵押登記。

因龍嶺公司欠款未付，農(nóng)行河南路支行提起訴訟，請求確認(rèn)農(nóng)行河南路支行對龍嶺公司享有的債權(quán)本金、利息合法有效，并對龍嶺公司設(shè)定抵押的財產(chǎn)和權(quán)益優(yōu)先受償。

四、裁判意見

最高院認(rèn)為，農(nóng)行河南路支行對龍嶺公司抵押的財產(chǎn)和權(quán)益所享有的抵押權(quán)是否真實(shí)有效，以及農(nóng)行河南路支行對該財產(chǎn)和權(quán)益或?qū)ζ溥M(jìn)行拍賣所獲的價款是否享有優(yōu)先受償權(quán)取決于雙方簽訂的擔(dān)保合同是否真實(shí)有效和雙方是否就該財產(chǎn)在抵押登記機(jī)關(guān)進(jìn)行了有效的抵押登記。

本案涉及的三次抵押登記，均有抵押登記機(jī)關(guān)頒發(fā)的“房地產(chǎn)抵押登記表”，且該登記表中分別加蓋有“土地房產(chǎn)局國有土地抵押權(quán)專用章”、“土地管理局國有土地使用權(quán)專用章”，并在該抵押登記機(jī)關(guān)的登記文件中記載，應(yīng)認(rèn)為登記管理機(jī)關(guān)對在建工程和相應(yīng)的土地使用權(quán)進(jìn)行抵押登記的行為已經(jīng)完成，設(shè)定了他項(xiàng)權(quán)利，具有公信力，并產(chǎn)生公示的效果。根據(jù)一審查明的事實(shí)，該登記至今沒有撤銷。農(nóng)行河南路支行與龍嶺公司的抵押合同中也已明確約定以在建工程已完工部分進(jìn)行抵押，根據(jù)一審法院的調(diào)查筆錄顯示，該院曾經(jīng)在2006年6月29日到開發(fā)區(qū)土地規(guī)劃房產(chǎn)局，對本案涉及的龍嶺大廈抵押手續(xù)問題向抵押登記的經(jīng)辦人張鑫、林育齊進(jìn)行調(diào)查，被調(diào)查人均表示當(dāng)時開發(fā)區(qū)沒有他項(xiàng)權(quán)利證書，只要在抵押登記表上蓋章即為辦理了抵押登記。另據(jù)一審法院從烏魯木齊市城鄉(xiāng)建設(shè)檔案館調(diào)取的檔案資料顯示，“房地產(chǎn)抵押登記表&”始終在檔案中，并未作廢或者注銷。上述事實(shí)表明，在建工程抵押手續(xù)完備，唯一瑕疵是基于當(dāng)時新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市開發(fā)區(qū)的特殊情況，沒有辦理他項(xiàng)權(quán)利證書，但該瑕疵不足以影響在建工程抵押的效力，應(yīng)認(rèn)定抵押成立并生效。一審法院在認(rèn)定抵押合同生效的同時，根據(jù)建設(shè)部《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三十四條第二款即“以預(yù)售商品房或者在建工程抵押的，登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在抵押合同上作記載。抵押的房地產(chǎn)在抵押期間竣工的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在抵押人領(lǐng)取房地產(chǎn)權(quán)屬證書后，重新辦理房地產(chǎn)抵押登記”，并根據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定，認(rèn)為在龍嶺公司取得的公房產(chǎn)權(quán)證上未見有該房屋已經(jīng)抵押的他項(xiàng)權(quán)利登記，因雙方辦理的抵押登記存在瑕疵，與建設(shè)部的規(guī)定不符，因此該抵押登記的效力不能對抗其他第三人，農(nóng)行河南路支行對龍嶺公司的抵押物不享有優(yōu)先受償權(quán)的認(rèn)定錯誤，應(yīng)予糾正。《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》屬于部門規(guī)章，《擔(dān)保法》的法律位階高于該部門規(guī)章，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用。本案所涉三次抵押，均包括在建工程已完工部分以及土地使用權(quán)的抵押，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的意見》（以下簡稱《擔(dān)保法解釋》）第四十七條的規(guī)定，以依法獲準(zhǔn)尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當(dāng)事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認(rèn)定抵押有效。根據(jù)《擔(dān)保法》第三十六條第二款規(guī)定，以出讓方式取得的國有土地使用權(quán)抵押的，應(yīng)當(dāng)將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。龍嶺公司在烏魯木齊市房產(chǎn)登記機(jī)關(guān)辦理了龍嶺大廈的房產(chǎn)證以后，抵押人和抵押權(quán)人未按照《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三十四條第二款規(guī)定重新辦理房產(chǎn)抵押登記，并不必然導(dǎo)致抵押權(quán)消滅。抵押權(quán)僅因抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)、抵押關(guān)系的解除和抵押物滅失等法定事由而消滅。因此，在土地使用權(quán)抵押和在建工程抵押并未解除，且抵押物沒有滅失情況下，應(yīng)視為抵押延續(xù)，具有對抗第三人的效力。根據(jù)《擔(dān)保法》第三十三條規(guī)定，抵押人對龍嶺大廈拍賣所得價款，依法享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。抵押權(quán)人在抵押人將在建竣工項(xiàng)目于2000年12月19日在市房產(chǎn)部門辦理該房產(chǎn)證前的三個月即9月29日，還在開發(fā)區(qū)房地產(chǎn)部門辦理了續(xù)押登記。該房產(chǎn)被法院查封后，抵押人客觀上也無法繼續(xù)重新辦理房產(chǎn)抵押登記。因此，對在建工程完工后未按照《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》規(guī)定繼續(xù)辦理房產(chǎn)抵押登記，抵押人不存在主觀過錯。

綜上，龍嶺公司與農(nóng)行河南路支行于1998年至2001年間簽訂的14份《抵押擔(dān)保借款合同》均約定以龍嶺公司提供抵押擔(dān)保的方式償還債務(wù)，該合同是雙方真實(shí)意思表示，應(yīng)認(rèn)定抵押關(guān)系成立。根據(jù)《擔(dān)保法》第四十一條的規(guī)定，以土地使用權(quán)作為抵押財產(chǎn)的，應(yīng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。在訴訟中，農(nóng)行河南路支行提交的證據(jù)證明了雙方分別于1997年11月12日、1999年9月29日及2000年9月29日向相關(guān)部門提出抵押登記申請并得到批準(zhǔn)，履行了必要登記手續(xù)，抵押權(quán)人未獲得土地使用權(quán)抵押他項(xiàng)權(quán)利登記憑證，并非不能獲得，而是特定歷史條件下當(dāng)?shù)胤康禺a(chǎn)部門的通常慣例所致，并不能因此影響他項(xiàng)權(quán)利登記的公示和公示效力，農(nóng)行河南路支行應(yīng)當(dāng)在2000年9月29日抵押登記中所確認(rèn)的35343.62平方米面積的范圍內(nèi)享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。龍嶺公司在2000年12月19日取得《抵押擔(dān)保借款合同》所涉使用權(quán)已抵押的土地之上的建筑物的公房產(chǎn)權(quán)證后，雖未按照《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》完成新房抵押登記，但不影響抵押的效力，物權(quán)對世效力依然存在。

來源：微信公號“法門囚徒”

作者：?丁益明?，來源：審判研究

一、問題的提出

建筑領(lǐng)域，轉(zhuǎn)包、違法分包現(xiàn)象是行業(yè)通病，由此導(dǎo)致的侵害農(nóng)民工合法權(quán)益的情形時有發(fā)生，這在農(nóng)民工的工資發(fā)放和工傷賠償兩個方面比較多見。國務(wù)院、最高法院、人力資源和社會保障部等也多次就此發(fā)文。

目前，涉及違法分包、轉(zhuǎn)包情形下用工主體責(zé)任承擔(dān)的相關(guān)文件主要有《建設(shè)領(lǐng)域農(nóng)民工工資支付管理暫行辦法》［1］、《關(guān)于確定勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》［2］、《全國民事審判工作會議紀(jì)要》［3］、《人力資源社會保障部關(guān)于執(zhí)行《工傷保險條例》若干問題的意見》［4］、《最高院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》［5］以及各省市有關(guān)《工傷保險條例》實(shí)施辦法等。在上述法律文件中，都強(qiáng)調(diào)：轉(zhuǎn)包、違法分包給不具備用工主體資格的組織或個人的，由具備用工主體資格的單位承擔(dān)用工主體責(zé)任。

實(shí)踐中最常見的轉(zhuǎn)包、違法分包情形，是將工程轉(zhuǎn)包或分包給作為自然人的包工頭。這種情況下，按照上述文件規(guī)定，出現(xiàn)工資拖欠或工傷情形的，由前一手具備用工主體資格的承包人承擔(dān)責(zé)任在司法實(shí)務(wù)中已經(jīng)成為主流觀點(diǎn)。

不過，實(shí)踐中還有一類轉(zhuǎn)包、違法分包情形：違法承包人雖然不具備相應(yīng)的施工資質(zhì)，但是卻符合勞動法意義上的用人單位的要求。如果違法承包人拖欠農(nóng)民工工資或者出現(xiàn)工傷情形，是由違法承包人承擔(dān)用工主體責(zé)任？還是由前一手的合法承包人承擔(dān)用工主體責(zé)任呢？

二、司法實(shí)務(wù)觀點(diǎn)

在（2014）粵高法行終字第699號，江西省第五建設(shè)集團(tuán)有限公司與賀慈平行政復(fù)議糾紛一案中，法官認(rèn)為：

根據(jù)英德市工商行政管理局出具的《個體戶機(jī)讀檔案登記資料》反映，英德市英城廣福石材店是個體工商戶……英德市英城廣福石材店不具用建筑施工資質(zhì)條件，根據(jù)上述規(guī)定，依法應(yīng)當(dāng)由具備用工主體資格的發(fā)包方即上訴人江西五建承擔(dān)用工主體責(zé)任。

此案中，法院認(rèn)為用工單位具備用工主體資格應(yīng)當(dāng)具備建筑施工資質(zhì)，否則就由前一手合法的承包人承擔(dān)用工主體責(zé)任。

在（2015）佛中法民四終字第1558號，佛山市睿博宏程建筑材料有限公司與黃顯武、廣東瓊盛建設(shè)工程有限公司勞動合同糾紛一案中，法院認(rèn)為：

睿博公司稱其不具備施工資質(zhì)故其不具備用工資質(zhì)。用工資質(zhì)與施工資質(zhì)是屬于不同的法律關(guān)系概念，本案中所涉及工傷待遇的支付主體應(yīng)具備的是用工主體資質(zhì)，如上第一點(diǎn)所述，睿博公司系獨(dú)立法人，系有限責(zé)任公司也是雙方勞動關(guān)系中的用人單位，睿博公司應(yīng)對黃顯武的工傷待遇承擔(dān)支付責(zé)任。睿博公司上訴稱其不具備施工資質(zhì)要求瓊盛公司共同連帶承擔(dān)對黃顯武的工傷保險待遇支付責(zé)任沒有依據(jù)，本院不予支持。

此案中，法官認(rèn)為用工單位符合勞動法中關(guān)于用人單位的規(guī)定，因此其具備用工主體資格，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)用工主體責(zé)任，其具備相應(yīng)的施工資質(zhì)與其具備用工主體資格之間并無必然聯(lián)系。

三、違法分包或轉(zhuǎn)包情形下，不具備施工資質(zhì)并不影響違法承包人的用工主體資格

上述兩個案例中，筆者贊同第二個案例的觀點(diǎn)，理由如下：

1 .?現(xiàn)有法律文件并未明確規(guī)定轉(zhuǎn)包、違法分包情形下用工主體必須在具備相應(yīng)施工資質(zhì)的前提下才具備用工主體資格。

上述提及的一系列法律文件中都特別強(qiáng)調(diào)了“用工主體資格”，但并無法律規(guī)定明確“用工主體資格”的具體內(nèi)容，那么，該如何確認(rèn)具備用工主體資格是否涵蓋了必須具備施工資質(zhì)呢？

法律文義有疑義時，得依法律體系關(guān)聯(lián)、立法資料予以澄清。有多種解釋的可能性時得借比較法的規(guī)范模式、律法規(guī)范目的，排除或肯定某種解釋。［7］筆者以為，在法律實(shí)務(wù)范圍內(nèi)理解相關(guān)名詞，應(yīng)當(dāng)回歸到法律條文中去尋找。

對于“用工主體資格”，筆者查閱的法律文件中，最早表述的是《建設(shè)領(lǐng)域農(nóng)民工工資支付管理暫行辦法》第十二條，該文件并未解釋“用工主體資格”的概念，但依該文件第一條的規(guī)定：該辦法適用于建筑業(yè)企業(yè)和與之形成勞動關(guān)系的農(nóng)民工。其后，在《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》中也采用了“用工主體資格”的表述，該文件主要規(guī)定有關(guān)用人單位與勞動者之間勞動關(guān)系確立方面的內(nèi)容，可見“用工主體資格”的概念與用人單位息息相關(guān)。

從上述文件中不難看出，設(shè)置“用工主體資格”這一概念的目的，是跳出勞動關(guān)系的范疇，從更廣泛的用工意義上來維護(hù)農(nóng)民工權(quán)益。從立法者的意圖來說，用工主體資格的外延是大于用人單位資格的。換言之，勞動法意義上的用人單位必然具備用工主體資格。

再回到《勞動法》和《勞動合同法》中有關(guān)用人單位的表述，《勞動法》和《勞動合同法》將“企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織、國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體”界定為用人單位。再看看《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》中，將“非法用工單位”界定為“無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位”。

從上述正反兩個方面的法律條文來看，具備用工主體資格均要求必須具備營業(yè)執(zhí)照或經(jīng)依法登記、備案，但并未要求必須具備相應(yīng)的行業(yè)資質(zhì)。

2 . 用工主體資格與施工資質(zhì)屬于不同的法律關(guān)系，適用不同的部門法，兩者之間并無必然聯(lián)系。

用工主體資格屬于勞動法適用的范疇，主要用于規(guī)范用工過程中當(dāng)事人的主體資格問題；施工資質(zhì)屬于建筑法適用的范疇，屬于行業(yè)準(zhǔn)入限制內(nèi)容，目的在于引導(dǎo)建筑市場的專業(yè)性、規(guī)范性。兩者之間不存在交叉的問題，不屬于同一個法律關(guān)系，相互之間不應(yīng)存在任何影響。

另外，建筑行業(yè)的相關(guān)法律法規(guī)已經(jīng)對轉(zhuǎn)包、違法分包這一類的違法行為制定了一系列的懲罰措施。這樣的情形下，根據(jù)一事不再罰原則，不應(yīng)再通過勞動法相關(guān)范疇的規(guī)定再一次對此行為進(jìn)行間接懲罰。且如此要求，也體現(xiàn)了法律制定者和執(zhí)行者的懶政思維，本可通過建筑行業(yè)相關(guān)規(guī)定來制裁違法行為，進(jìn)而避免出現(xiàn)損害農(nóng)民工合法權(quán)益的情形，但卻因執(zhí)行者本身執(zhí)法不力、執(zhí)法不嚴(yán)導(dǎo)致違法行為大量產(chǎn)生。如此境況下不加大相應(yīng)的執(zhí)法力度，反而通過直接要求違法者承擔(dān)本并不屬于自己責(zé)任的方式來解決，并不是一個合適的選擇。

3 . 從立法目的的角度看，要求具備用工主體資格就必須同時具備相應(yīng)施工資質(zhì)并不能達(dá)到相應(yīng)的效果。

從一系列涉及“用工主體資格”的法律文件的出臺目的看，“用工主體資格”這一措辭的規(guī)定主要的目的是避免因違法承包人為自然人導(dǎo)致農(nóng)民工的權(quán)益受損問題，其主要指向都是對準(zhǔn)了作為自然人的包工頭。

再從這一系列法律文件出臺的背景看，主要是由于包工頭作為個人，在出現(xiàn)工程虧損或農(nóng)民工工傷的情形下，很容易玩起“失蹤”，導(dǎo)致農(nóng)民工維護(hù)權(quán)益時找不到侵權(quán)對象。但對于勞動法意義上的用人單位而言，作為“企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織、國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體”，其具有一定的資金實(shí)力，且不存在“玩失蹤”的可能性，從維護(hù)農(nóng)民工權(quán)益的角度出發(fā)，要求這一類的用人單位承擔(dān)相應(yīng)的用工主體責(zé)任并不符合這些法律文件的立法目的。

退一步講，即使作為違法承包人的用人單位欠缺相應(yīng)的財產(chǎn)能力去維護(hù)農(nóng)民工的合法權(quán)益，在農(nóng)民工出現(xiàn)工傷時，亦可根據(jù)最高法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款的規(guī)定，來要求前一手的合法發(fā)包人或者分包人承擔(dān)相應(yīng)的連帶賠償責(zé)任，而不是通過工傷途徑要求違法承包人承擔(dān)相應(yīng)的用工主體責(zé)任。在該規(guī)定中并未涉及是否具備用工主體資格，僅要求存在“沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”。這樣也避免了在無勞動關(guān)系的情形下非要擬制出一個工傷待遇的尷尬，從而可以保持法律的條理性和完整性。

4 . 違法承包人作為勞動法意義上的用人單位，其與農(nóng)民工之間形成了事實(shí)勞動關(guān)系，在此情形下，再要求前一手合法發(fā)包人或分包人承擔(dān)用工主體責(zé)任，明顯存在矛盾。

作為勞動法意義上的用人單位，雖然其不具備相應(yīng)的施工資質(zhì)，但其招用的農(nóng)民工在現(xiàn)場受其管理，相應(yīng)的薪資均由其發(fā)放，其制定的各項(xiàng)勞動規(guī)章制度也適用于該農(nóng)民工，且農(nóng)民工提供的勞動也是該用人單位的組成部分。

依照《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第一條的規(guī)定，完全可以認(rèn)定該用人單位與農(nóng)民工之間形成勞動關(guān)系，進(jìn)而通過勞動法的相關(guān)法律法規(guī)可以更為合理地維護(hù)農(nóng)民工的合法權(quán)益。既然這兩者之間已經(jīng)存在了勞動關(guān)系，那么如果再要求前一手合法的發(fā)包人或分包人承擔(dān)用工主體責(zé)任則明顯相互矛盾了。

5 . 具備用工主體資格就必須具備施工資質(zhì)，并不能降低因?qū)訉愚D(zhuǎn)包導(dǎo)致的農(nóng)民工權(quán)益受損的可能性。

要求具備施工資質(zhì)的目的是為了確保分包的合法性，避免層層轉(zhuǎn)包分包，壓縮下游承包人的利潤，進(jìn)而存在侵害農(nóng)民工合法權(quán)益的可能性。但是在再分包或者再轉(zhuǎn)包且承包人具有相應(yīng)的施工資質(zhì)情形下，這種情形依然屬于違法分包或轉(zhuǎn)包行為，并不能避免層層轉(zhuǎn)包分包的問題，也就是說實(shí)際上具備相應(yīng)的施工資質(zhì)與是否屬于合法發(fā)包或分包并無絕對的聯(lián)系，那么又為什么要求具備用工主體資格的組織必須具備相應(yīng)的施工資質(zhì)呢？

四、結(jié)論

綜上所述，在承包人符合勞動法意義上的用人單位的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為具備用工主體資格的組織，無需要求其同時具備相應(yīng)的施工資質(zhì)即可要求其承擔(dān)相應(yīng)的用工主體責(zé)任。歸結(jié)到目前具體的幾個法律條文，即不論是否屬于違法分包、轉(zhuǎn)包，若違法承包人為“企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織、國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體”時，被拖欠薪資或出現(xiàn)工傷情形的農(nóng)民工應(yīng)當(dāng)只能要求該違法承包人承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，而不應(yīng)當(dāng)要求前一手的合法承包人承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。當(dāng)然對于工傷情形，農(nóng)民工亦可通過人損途徑要求前一手的合法承包人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

［1］勞社部發(fā) 〔2004〕 22號

［2］勞社部發(fā) 〔2005〕 12號

［3］法辦 〔2011〕 42號

［4］人社部發(fā) 〔2013〕 34

［5］法釋 〔2014〕 9號

［6］王澤鑒：《民法思維：請求權(quán)基礎(chǔ)理論體系》，北京大學(xué)出版社2009年版，第191頁。

參考文獻(xiàn)：

［1］王澤鑒：《民法思維：請求權(quán)基礎(chǔ)理論體系》，北京大學(xué)出版社2009年版。

［2］譚法根：《“具備用工主體資格”的單位》，載微信公眾號《法根譚》2016年6月7日。

［3］譚法根：“‘具備用工主體資格’的標(biāo)準(zhǔn)是什么”，載微信公眾號《法根譚》2016年6月16日。

［4］最高法院：對最高人民法院《全國民事審判工作會議紀(jì)要》第59條作出進(jìn)一步釋明的答復(fù)。

［5］山東高院: 德州明星機(jī)械有限公司、山東安然建設(shè)工程有限公司提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書, （2016）魯民申355號。

［6］佛山中院: 佛山市睿博宏程建筑材料有限公司與黃顯武、廣東瓊盛建設(shè)工程有限公司勞動合同糾紛二審民事判決書, （2015）佛中法民四終字第1558號。

［7］廣東高院：江西省第五建設(shè)集團(tuán)有限公司與賀慈平行政復(fù)議糾紛判決書，（2014）粵高法行終字第699號。

隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會的進(jìn)步，商品住宅項(xiàng)目以直接發(fā)包方式對外發(fā)包逐漸增多，但當(dāng)發(fā)、承包方發(fā)生合同糾紛時，對以直接發(fā)包方式簽訂的施工合同的效力問題往往是雙方爭議的焦點(diǎn)。商品住宅項(xiàng)目究竟是否為必須招標(biāo)，招標(biāo)發(fā)包與直接發(fā)包的沖突直接影響建設(shè)工程施工合同的效力問題。

本期天同訴訟圈（tiantongsusong）法官說的文章由遼寧阜新中院法官陳思楠法官撰寫，陳法官對涉及商品房直接發(fā)包施工合同效力的典型規(guī)定進(jìn)行了梳理，搜集了最高人民法院裁判的涉及直接發(fā)包方式發(fā)包的商品住宅項(xiàng)目糾紛案件，探尋目前此類案件的裁判規(guī)則并做了更深入的思考。

文/陳思楠?遼寧省阜新市中級人民法院法官

本文來自作者供稿

一、問題的提出

（一）我國現(xiàn)行法律對建設(shè)工程發(fā)包方式的規(guī)定

1.我國建設(shè)工程發(fā)包方式分為招標(biāo)發(fā)包和直接發(fā)包。

《中華人民共和國建筑法》

第十九條 建筑工程依法實(shí)行招標(biāo)發(fā)包，對不適于招標(biāo)發(fā)包的可以直接發(fā)包。

第二十二條 建筑工程實(shí)行招標(biāo)發(fā)包的，發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)將建筑工程發(fā)包給依法中標(biāo)的承包單位。建筑工程實(shí)行直接發(fā)包的，發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)將建筑工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的承包單位。

2.必須進(jìn)行招標(biāo)發(fā)包的情形。商品住宅屬于必須招標(biāo)的項(xiàng)目。

《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》

第三條　在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)：

（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項(xiàng)目；

（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項(xiàng)目；

（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項(xiàng)目。

前款所列項(xiàng)目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國務(wù)院發(fā)展計劃部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報國務(wù)院批準(zhǔn)。

法律或者國務(wù)院對必須進(jìn)行招標(biāo)的其他項(xiàng)目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條的規(guī)定，2000年原國家發(fā)展計劃委員會報經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)發(fā)布《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》（國家發(fā)展計劃委員會令第３號）明確了依法必須進(jìn)行招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)。

第二條　關(guān)系社會公共利益、公眾安全的基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目的范圍包括：

（一）煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源項(xiàng)目；

（二）鐵路、公路、管道、水運(yùn)、航空以及其他交通運(yùn)輸業(yè)等交通運(yùn)輸項(xiàng)目；

（三）郵政、電信樞紐、通信、信息網(wǎng)絡(luò)等郵電通訊項(xiàng)目；

（四）防洪、灌溉、排澇、引（供）水、灘涂治理、水土保持、水利樞紐等水利項(xiàng)目；

（五）道路、橋梁、地鐵和輕軌交通、污水排放及處理、垃圾處理、地下管道、公共停車場等城市設(shè)施項(xiàng)目；

（六）生態(tài)環(huán)境保護(hù)項(xiàng)目；

（七）其他基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目。

第三條　關(guān)系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項(xiàng)目的范圍包括：

（一）供水、供電、供氣、供熱等市政工程項(xiàng)目；

（二）科技、教育、文化等項(xiàng)目；

（三）體育、旅游等項(xiàng)目；

（四）衛(wèi)生、社會福利等項(xiàng)目；

（五）商品住宅，包括經(jīng)濟(jì)適用住房；

（六）其他公用事業(yè)項(xiàng)目。

第七條　本規(guī)定第二條至第六條規(guī)定范圍內(nèi)的各類工程建設(shè)項(xiàng)目，包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，達(dá)到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的，必須進(jìn)行招標(biāo)：

（一）施工單項(xiàng)合同估算價的200萬元人民幣以上的；

（二）重要設(shè)備、材料等貨物的采購，單項(xiàng)合同估算價在100萬元人民幣以上的；

（三）勘察、設(shè)計、監(jiān)理等服務(wù)的采購，單項(xiàng)合同估算價在50萬元人民幣以上的；

（四）單項(xiàng)合同估算價低于第（一）、（二）、（三）項(xiàng)規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，但項(xiàng)目總投資額在3000萬元人民幣以上的。

第十條　省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)實(shí)際情況，可以規(guī)定本地區(qū)必須進(jìn)行招標(biāo)的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，但不得縮小本規(guī)定確定的必須進(jìn)行招標(biāo)的范圍。

（二）立法新趨勢及新政策、新文件

1.2014年3月24日，國務(wù)院法制辦公室將發(fā)展改革委報請國務(wù)院審議的《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定（修訂）（送審稿）》及其說明全文公布，征求社會各界意見。修訂的主要內(nèi)容為調(diào)整必須進(jìn)行招標(biāo)項(xiàng)目的范圍。例如刪除第3條第5項(xiàng)中的“商品住宅”，將住房范圍限于保障性安居工程。

2.住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部于2014年7月1日發(fā)布了關(guān)于推進(jìn)建筑業(yè)發(fā)展和改革的若干意見（建市[2014]92號）其中第五條規(guī)定：“調(diào)整非國有資金投資項(xiàng)目發(fā)包方式，試行非國有資金投資項(xiàng)目建設(shè)單位自主決定是否進(jìn)行招標(biāo)發(fā)包，是否進(jìn)入有形市場開展工程交易活動，并由建設(shè)單位對選擇的設(shè)計、施工等單位承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”

3.住房城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)工程總承包發(fā)展的若干意見（建市[2016]93號），其中第六條規(guī)定：“建設(shè)單位可以依法采用招標(biāo)或者直接發(fā)包的方式選擇工程總承包企業(yè)。”

4.地方規(guī)定

目前，我國多個省份都將非國有資金投資的商品住宅項(xiàng)目由建設(shè)單位自主決定是否進(jìn)行招標(biāo)發(fā)包或直接發(fā)包。本文僅選取了東北和江浙地區(qū)的規(guī)定。

（1）遼寧省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳于2015年11月2日發(fā)布《關(guān)于非國有資金投資房屋建筑和市政工程項(xiàng)目發(fā)包有關(guān)問題的通知》（遼住建發(fā)〔2015〕16號），其中規(guī)定：“凡不使用國有資金和國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項(xiàng)目，由建設(shè)單位自主決定是否招標(biāo)，但法律和行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。上述項(xiàng)目發(fā)包由原來必須采用招標(biāo)發(fā)包的方式，調(diào)整為可采用招標(biāo)發(fā)包或直接發(fā)包兩種發(fā)包方式，采用何種發(fā)包方式由項(xiàng)目建設(shè)單位自主決定。項(xiàng)目建設(shè)單位對選擇的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理等單位承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。?”

（2）吉林省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳于2015年2月9日發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步明確招投標(biāo)活動相關(guān)問題的通知》?（吉建招〔2015〕2號），其中規(guī)定：“將《吉林省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳關(guān)于調(diào)整非國有投資項(xiàng)目招標(biāo)范圍的通知》（吉建招〔2013〕10號）第一條修改為：非國有投資的商品住宅（保障性安居工程除外）項(xiàng)目，由建設(shè)單位自主決定是否進(jìn)行招標(biāo)發(fā)包，是否進(jìn)入有形市場開展工程交易活動，并由建設(shè)單位對選擇的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理、材料供應(yīng)商等單位承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。其他關(guān)系公共利益、公共安全的非國有投資的基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目、公用事業(yè)項(xiàng)目的招標(biāo)范圍及規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，按照國家規(guī)定執(zhí)行。”

（3）江蘇省《江蘇省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳關(guān)于明確非國有資金投資工程發(fā)包方式等有關(guān)問題的通知》（蘇建招〔2015〕29號）規(guī)定：“使用非國有資金投資的工業(yè)用房、商業(yè)用房和商品住宅等房屋建筑工程（包括勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理、材料設(shè)備等），發(fā)包人可以自主決定采用招標(biāo)發(fā)包或直接發(fā)包，以及是否進(jìn)入有形市場交易。”

（4）浙江省《浙江省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程項(xiàng)目招標(biāo)投標(biāo)行政監(jiān)督管理工作的指導(dǎo)意見》（浙建〔2014〕9號）規(guī)定：“改革非國有投資項(xiàng)目的行政監(jiān)管方式。充分賦予非國有投資項(xiàng)目招標(biāo)人的自主招標(biāo)決策權(quán)。全部使用非國有資金投資的項(xiàng)目招標(biāo)人可以自主決定發(fā)包方式，自主決定是否進(jìn)入公共資源交易中心交易，并自主組織交易活動。”

（三）沖突

隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會的進(jìn)步，商品住宅項(xiàng)目以直接發(fā)包方式對外發(fā)包逐漸增多，但當(dāng)發(fā)、承包方發(fā)生合同糾紛時，對以直接發(fā)包方式簽訂的施工合同的效力問題往往是雙方爭議的焦點(diǎn)。商品住宅項(xiàng)目究竟是否為必須招標(biāo)，招標(biāo)發(fā)包與直接發(fā)包的沖突直接影響建設(shè)工程施工合同的效力問題。

二、最高法院典型案例

（一）（2016）最高法民申1285號再審申請人廣西桂凱建筑工程有限公司因與被申請人樂業(yè)縣嘉樂房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、第三人莫大飛建設(shè)工程施工合同糾紛一案

最高法院認(rèn)為，招投標(biāo)法第三條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項(xiàng)目；……前款所列項(xiàng)目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國務(wù)院發(fā)展計劃部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報國務(wù)院批準(zhǔn)。”原國家發(fā)展計劃委員會經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)于2000年5月發(fā)布的《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》第三條第(五)項(xiàng)規(guī)定：“關(guān)系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項(xiàng)目的范圍包括：……（五）商品住宅，包括經(jīng)濟(jì)適用住房。”本案建設(shè)工程系公務(wù)員小區(qū)，屬于商品住宅，依據(jù)上述規(guī)定屬于必須招標(biāo)的范圍。一審判決認(rèn)為《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》屬部門規(guī)章，不能作為認(rèn)定合同效力的依據(jù)，在判斷招標(biāo)范圍時不予適用該規(guī)定，是錯誤的。本案判斷合同效力問題的依據(jù)是招投標(biāo)法以及施工合同司法解釋的有關(guān)規(guī)定。《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》中關(guān)于必須招標(biāo)工程范圍的規(guī)定，并不直接涉及合同效力的判斷問題，其只是界定了招投標(biāo)法中涉及的“關(guān)系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項(xiàng)目”的范圍，而這種范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)是直接根據(jù)招投標(biāo)法的授權(quán)而制定，并經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)發(fā)布施行的，故該規(guī)定的法律地位等同于招投標(biāo)法的規(guī)定，在被修改或者被更高層級的規(guī)范文件取代之前，法院在按照招投標(biāo)法判斷爭議工程是否必須招標(biāo)時應(yīng)當(dāng)適用。

（二）(2015)民申字第2254號再審申請人浙江天業(yè)建設(shè)有限公司為與被申請人泰州市新東方房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案

最高法院認(rèn)為，國家發(fā)展計劃委員會《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》是依照法定程序制定的，現(xiàn)仍為有效規(guī)定，原審法院依據(jù)該規(guī)定認(rèn)定商品住宅的工程建設(shè)項(xiàng)目屬于必須招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目，并無不當(dāng)。

（三）（2015）民四終字第30號上訴人肇東鵬程房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司、匯聚投資有限公司（PROSPER GROUP INVESTMENT LIMITED）與上訴人江蘇省蘇中建設(shè)集團(tuán)股份有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案

最高法院認(rèn)為，關(guān)于涉案《建設(shè)工程施工合同》效力問題，2000年1月1日起實(shí)施的《招投標(biāo)法》第三條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項(xiàng)目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項(xiàng)目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項(xiàng)目。前款所列項(xiàng)目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國務(wù)院發(fā)展計劃部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報國務(wù)院批準(zhǔn)。”2000年4月4日經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，2000年5月1日由國家發(fā)展計劃委員會發(fā)布施行的《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》第三條規(guī)定：“關(guān)系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項(xiàng)目的范圍包括：（五）商品住宅，包括經(jīng)濟(jì)適用住房；”第七條規(guī)定：“本規(guī)定第二條至第六條規(guī)定范圍內(nèi)的各類工程建設(shè)項(xiàng)目，包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，達(dá)到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的，必須進(jìn)行招標(biāo)：（一）施工單項(xiàng)合同估算價的200萬元人民幣以上的；”上述法律法規(guī)對必須進(jìn)行招投標(biāo)的項(xiàng)目進(jìn)行了明確規(guī)定。鵬程開發(fā)公司與蘇中建設(shè)公司《建設(shè)工程施工合同》簽訂于2009年10月，約定施工的項(xiàng)目為商品住宅項(xiàng)目，暫定工程總造價為9275萬元，因此，涉案工程屬于《招投標(biāo)法》第三條規(guī)定的必須進(jìn)行招標(biāo)的工程。本院《建設(shè)工程解釋》第一條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。”據(jù)此，在上述法律法規(guī)及司法解釋對必須進(jìn)行招投標(biāo)的建設(shè)工程及未經(jīng)招標(biāo)對建設(shè)工程施工合同效力的影響有明確規(guī)定的情形下，鵬程開發(fā)公司、匯聚投資公司主張應(yīng)依據(jù)誠實(shí)信用原則、公平原則及維護(hù)交易安全的審判理念等認(rèn)定涉案《建設(shè)工程施工合同》有效，不符合法律適用規(guī)則。鵬程開發(fā)公司、匯聚投資公司依據(jù)2014年住建部《關(guān)于推進(jìn)建筑業(yè)發(fā)展和改革的若干意見》主張涉案工程不屬于必須招投標(biāo)項(xiàng)目，進(jìn)而主張涉案《建設(shè)工程施工合同》應(yīng)認(rèn)定為有效。因該意見發(fā)布于2014年，本案《建設(shè)工程施工合同》簽訂于2009年，且在上述相關(guān)法律法規(guī)對必須進(jìn)行招投標(biāo)項(xiàng)目沒有進(jìn)行修訂的情況下，僅以該意見為依據(jù)主張?jiān)瓕徴J(rèn)定涉案建設(shè)工程須經(jīng)招標(biāo)及《建設(shè)工程施工合同》無效錯誤，缺乏法律依據(jù)。綜上，原審判決認(rèn)定涉案《建設(shè)工程施工合同》因必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)，違反法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)為無效合同，適用法律并無不當(dāng)。鵬程開發(fā)公司、匯聚投資公司關(guān)于涉案《建設(shè)工程施工合同》有效的上訴主張理由不成立，本院不予支持。

（四）（2014）民申字第463號再審申請人蘇州東方威尼斯置業(yè)有限公司（以下簡稱東方威尼斯公司）因與被申請人中城建第六工程局集團(tuán)有限公司（以下簡稱中城建六局）建設(shè)工程施工合同糾紛一案

最高法院認(rèn)為，關(guān)于合同效力問題，案涉工程雖系東方威尼斯公司自行投資的商品房開發(fā)項(xiàng)目，當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門也同意采用直接發(fā)包的方式進(jìn)行工程建設(shè)，但國家發(fā)展計劃委員會《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》第三條第（五）項(xiàng)明確規(guī)定商品住宅屬于《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三條第一款第（一）項(xiàng)規(guī)定的關(guān)系社會公共利益、公眾安全的必須進(jìn)行招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目范圍，因此，案涉工程建設(shè)項(xiàng)目必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（三）項(xiàng)的規(guī)定，案涉《建設(shè)工程施工合同》無效。

三、結(jié)論和啟示

結(jié)論：當(dāng)前審判實(shí)踐中，商品住宅項(xiàng)目采取直接發(fā)包方式簽訂建設(shè)工程施工合同，該合同效力是無效的。《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》中關(guān)于必須招標(biāo)工程范圍的規(guī)定，界定了招投標(biāo)法中涉及的“關(guān)系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項(xiàng)目”的范圍，這種范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)是根據(jù)招投標(biāo)法的授權(quán)而制定，并經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)發(fā)布施行的，故該規(guī)定的法律地位等同于招投標(biāo)法的規(guī)定，在被修改或者被更高層級的規(guī)范文件取代之前，法院在按照招投標(biāo)法判斷爭議工程是否必須招標(biāo)時應(yīng)當(dāng)適用。該規(guī)定第三條明確將“商品住宅”列入了必須招標(biāo)的范圍，如果建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)的，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（三）項(xiàng)的規(guī)定，案涉《建設(shè)工程施工合同》無效。

啟示：

1.盡快出臺修訂后的《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》。隨著我國經(jīng)濟(jì)社會的不斷發(fā)展，《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》設(shè)置的強(qiáng)制招標(biāo)范圍、標(biāo)準(zhǔn)限額顯得過寬、過低，有些情況下增加了市場主體的負(fù)擔(dān)，不利于建筑行業(yè)的發(fā)展，要使“直接發(fā)包”有法可依，修訂《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》迫在眉睫。

2.謹(jǐn)慎選擇直接發(fā)包方式。因《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》的修訂尚未出臺，各省區(qū)雖鼓勵商品住宅直接發(fā)包，但一旦發(fā)生糾紛，合同效力就會因違反國家法律強(qiáng)制性規(guī)定而無效。此點(diǎn)，法律人在盡職調(diào)查中一定要有所體現(xiàn)，要建議建設(shè)單位或施工單位謹(jǐn)慎選擇直接發(fā)包方式，提前預(yù)知風(fēng)險采取相應(yīng)措施。

3.合同無效并不必然影響工程款結(jié)算，但難以追究違約責(zé)任。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。” 合同法第五十七條規(guī)定：“合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨(dú)立存在的有關(guān)解決爭議方法的條款的效力。”由此可見，有關(guān)解決爭議方法的條款是需要精心設(shè)計的。但是，合同無效將導(dǎo)致合同中關(guān)于違約責(zé)任條款的無效，難以追究相對方的違約責(zé)任。